CE - 13_470012333000201500003011SENTENCIA20220726105931_TCListadoTitulados133131861937296440-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 10 de junio de 2022

Radicación: 47001-23-33-000-2015-00003-01 (67665)

Demandantes: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Temas: controversias contractuales - incumplimiento contractual - incumplimiento por no liquidar - desequilibrio económico - congruencia de la sentencia Síntesis: un consorcio contratista solicitó, entre otras pretensiones, que se le indemnizarán los perjuicios derivados de la tardía liquidación del contrato.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, en la cual se liquidó el contrato de obra 274 de 2011, se declaró a paz y salvo a las partes, y se negaron las demás pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El Consorcio Plazas Ciénaga presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Municipio de Ciénaga, Magdalena con las siguientes pretensiones (se trascribe):

"PRIMERO: Que se realice y ordene la liquidación del contrato de Obra N° 274 de 2011, en favor de mi representado, cuyo objeto es "LA

CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA ETAPA DE LA PLAZA DE MERCADO

PÚBLICO DEL MUNICIPIO DE CIENAGA MAGDALENA, CALLES 19 Y 20

ENTRE CARRERAS 5 Y 6 DEL BARRIO CORDOBA" teniendo en cuenta que el Municipio de Ciénaga recibió mediante acta de entrega a satisfacción la obra el 4 de junio del año 2013. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 El 19 de diciembre de 2014. F. 1-10 del cuaderno 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 47001-23-33-000-2015-00003-01 (67665)

Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia

Concepto Valor Acta Final de Obra $13.790-596.38

SEGUNDA: Que una vez efectuada la liquidación anterior se declare y ordene la responsabilidad del municipio de ciénaga reconociendo a CONSORCIO PLAZA CIENAGA la respectiva indemnización por perjuicios.

TERCERA: Que se CONDENE al pago de los perjuicios, actualizaciones de precio de todas aquellas actividades que fueron recibidas posterior al vencimiento del plazo inicial del contrato generando, costos administrativos y stand-by de equipos por razón de mayor permanencia de obra, por causas imputables al Municipio de Ciénaga.

Concepto Valor Actualización de precios $156.188.863.14 Mayores costos administrativos $108.878.818.00 Mayores cantidades de obra $85.297.710.00 Total $350.365.391.14

CUARTA: Condenase al Municipio de Ciénaga a pagar al CONSORCIO PLAZA CIENAGA, el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 179 del

C.C.A.

QUINTA: Que las cantidades reconocidas como consecuencia de las anteriores declaraciones, sean indexadas y liquidadas con los correspondientes, de acuerdo al artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

SEXTA: A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 141, 305, 306 y 307 del nuevo Código general del intereses Proceso."

2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) El Consorcio Plazas Ciénaga y el Municipio de Ciénaga, Magdalena, celebraron el contrato de obra 274 el 15 de agosto de 2011, por valor de $5.700.000.000. En el contrato se acordó como forma de pago un anticipo

del 50% y pagos progresivos sujetos a las actas parciales de obra. Las partes acordaron un plazo de ejecución de 150 días calendario. 4. 2) Las partes celebraron las siguientes modificaciones contractuales: a. Prorrogaron el plazo en 90 días, por medio del Otrosí de 27 de marzo de 2012. b. Prorrogaron el plazo en 60 días, en el Otrosí de 29 de junio de 2012. 5. 3) El Consorcio y el Municipio suscribieron, el 27 de agosto de 2012, el acta de entrega del contrato de obra 274 de 2011. 6. 4) Las partes del contrato suscribieron, el 4 de junio de 2013, el acta de entrega de pendientes y recibo a satisfacción del contrato de obra 274 de 2011. 2 de 9

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Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 7. 5) “desde el mes de noviembre del año 2013, en los despachos (…) se encuentra la propuesta de liquidación del contrato de obra 274 de 2011, con sus respectivos soportes”. 8. 6) A la fecha de presentación de la demanda no se había realizado la liquidación del contrato de obra 274 de 2011.

9. En el aparte denominado “fundamentos de derecho de la solicitud de liquidación del contrato de obra 274 de 2011”, el demandante citó, textualmente, sentencias de esta Corporación relacionadas con la obligación que tenía el municipio de liquidar, la posibilidad de pretender la

liquidación judicial del contrato, y los términos legales para liquidar bilateral y unilateralmente el contrato. Además, sostuvo que “han pasado ya 6 meses desde que se entregó la obra y hasta la presente no se ha liquidado el contrato, excediendo así el tiempo contractual pactado y el establecido por la Ley para la liquidación del mismo, llevando así a la administración Municipal a cometer omisiones lesionando patrimonialmente al contratista”. 1.2. Posición de la parte demandada

10. El Municipio de Ciénaga, Magdalena contestó la demanda3, escrito en el cual solicitó que se negaran las pretensiones. Después de contestar a

cada uno de los hechos, en síntesis, sostuvo que:

11. No existía “debida fundamentación o justificación para la desproporcionada liquidación pretendida por el accionante salvo el valor del acta final y recibo a satisfacción de la obra que solo asciende a (…)

$13.790.596,38”.

12. Las partes celebraron otrosíes ampliando el plazo de ejecución del contrato y la obra se recibió a satisfacción con acuerdo de las partes. En adición, indicó que cada acta parcial tenía “un rubro específico tendiente a solventar los gastos de administración e imprevistos hasta de un 20% (…) de manera que la invocación de presuntos perjuicios (…) no puede ser procedente”.

13. No constaban en las actas de obra e interventoría mayores cantidades de obra que hubieran quedado “insolutas al momento del recibo de las mismas”.

14. Sobre los reajustes de precio indicó que el demandante debía no solo enunciar, sino demostrar, la ocurrencia de eventos que alteraran la

ecuación financiera. Situación que no se verificó en la ejecución del contrato objeto de la controversia.

15. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la parte demandada propuso las siguientes excepciones: “inexistencia de la 3 El 4 de febrero de 2016, F.620-626 del cuaderno 1. 3 de 9

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Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia obligación” referida a los “mayores costos administrativos por permanencia de quipos en la obra con posterioridad al término o plazo del contrato”, y las “mayores cantidades de obra”; “cobro de lo no debido”; “improcedencia de la solicitud de ajuste de precios”; e “inexistencia de desequilibrio económico”. 1.3. Sentencia de primera instancia

16. El 10 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió Sentencia4, en la cual liquidó el contrato de obra 274 de 2011, declaró a paz y salvo a las partes, y negó las demás pretensiones de la demanda. La decisión fue adoptada, en síntesis, con base en los siguientes argumentos:

17. Las partes, de mutuo acuerdo, tomaron medidas que conjuraron los inconvenientes que se presentaron en la ejecución del contrato “sin que al realizar las respectivas suspensiones, prórroga o modificaciones al contrato, el contratista hubiese reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato”. 18. “Con mayor razón legal se genera este efecto jurídico, tratándose de

posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional”. 19. “En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra y actualización de precios, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato, aunado al hecho que por disposición expresa del pliego de condiciones del proceso de licitación pública N° 006 de 2011, el reconocimiento y pago de mayores obras u obras adicionales, está supeditado a que el contratista previamente cuente con las disponibilidades correspondientes, suscritas de actas y/o contratos adicionales, además de ser aprobadas por el ordenador del gasto, conforme al ítem 3.4.6. del mencionado pliego, documento que fue aceptado en su integridad por el contratista”.

20. No había pruebas que permitiera inferir un daño en cabeza del contratista. 4 F. 234-252 del cuaderno principal. 4 de 9

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Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga

Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia

21. En lo referente a la liquidación del contrato, el Tribunal sostuvo que el contrato no había sido liquidado, e indicó que se liquidaría judicialmente, y que no se encontraba acreditado el valor por pagar de “$13.790.596”, pues “no se observa ningún acta ni factura entregada, que corresponda al valor reclamado como pendiente por el Consorcio”.

22. Con base en ello, el Tribunal declaró a paz y salvo a las partes.

23. A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe): PRIMERO: Declarar liquidado judicialmente el contrato de obra N° 274 de 16 de agosto de 2011, celebrado entre el MUNICIPIO DE CIÉNAGA MAGDALENA y CONSORCIO PLAZA CIÉNAGA cuyo objeto era "LA

CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA ETAPA DE LA PLAZA DE MERCADO

PÚBLICO DEL MUNICIPIO DE CIENAGA MAGDALENA, CALLES 19 Y 20

ENTRE CARRERAS 5 Y 6 DEL BARRIO CORDOBA", para lo cual se da por finiquitada la relación negocial encontrándose las partes a paz y salvo de sus obligaciones contractuales.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia, por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, archívese el expediente SEXTO: Realizar las anotaciones correspondientes en el Sistema Siglo XXI

Web TYBA.

24. La Sentencia fue objeto de Salvamento de voto por parte de la magistrada Elsa Mireya Reyes Castellano, quien señaló (se trascribe): “el Municipio de Ciénaga reconoce que adeuda $13.790.596.38, se le debe ordenar pagar esta suma con la liquidación del contrato. En otras palabras, no estoy de acuerdo con negar esta pretensión con el argumento de que no se radicó la factura de cobro, porque la misma demandada reconoce adeudar dicho valor. Debe primar lo sustancial sobre lo formal”. 1.4. Recurso de apelación

25. La parte demandante presentó recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia.

26. Luego de citar en 3 folios una Sentencia de esta Corporación6, el apelante indicó las razones de su inconformidad, las cuales se trascriben literalmente y en su integridad (se trascribe): “[El extracto refería el deber de mantener el equilibrio económico que tienen las entidades] Cosa que obviamente no ha sucedido en este caso y no se tuvo en cuenta en la sentencia recurrida. 1.2 No se tuvo en cuenta por la Honorable Magistrada y está probado en el proceso y tal como lo reconoce expresamente el Municipio de Ciénaga en la contestación de la demanda inicial en su párrafo cuarto del Capítulo de hechos y omisiones, que no hubo liquidación final de contrato de obra N° 274 de 2011. 5 El 5 de agosto de 2021, F. 762-764A del cuaderno principal. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 6 de

mayo de 2015, Exp: 31837. 5 de 9

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Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 1.3 No se tuvo en cuenta la teoría del equilibrio económico así como se ignoraron las sendas solicitudes del consorcio informando al municipio demandado sobre la actualización de precios, mayores costos administrativos, mayores cantidades de obra y la decidía del Municipio demandado en liquidar el contrato, sin justificación alguna, resultando extraño para el suscrito que no sean incluidos dentro de la liquidación contractual solicitada estos valores que hacienden a la suma de $364.155.987.52 millones de pesos M/Cte. al momento de la entrega de la obra contratada. 1.4 No se tuvo en cuenta que, en audiencia inicial, la delegada del Ministerio Publico solicito compulsar copias a la autoridad competente por mayores costos, por el reconocimiento por parte de la apoderada de la parte demandada de una suma adeudada que no fue pagada a tiempo”.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo

27. La Sala se pronunciará sobre el recurso presentado por la parte demandante, pues encuentra satisfechos todos los presupuestos procesales para decidir de fondo, incluido el de la presentación de la demanda en tiempo7. Además, se advierte que el apelante no presentó ningún reparo frente a las razones que llevaron al Tribunal a negar las pretensiones

relacionadas con los $13.790.596.38, suma reconocida en las actas suscritas por las partes, lo que impide examinar esa cuestión decidida en primera instancia8. Por lo cual, la Sala solamente se pronunciará sobre los reparos concretos presentados contra los demás apartes de la decisión de primera instancia.

28. En consecuencia, le corresponde a la Sala decidir si hay lugar a condenar al Municipio de Ciénaga por la indemnización de perjuicios solicitada por el Consorcio Plazas Ciénaga con base en el incumplimiento de la obligación de liquidar el contrato. Además, corresponde a la Sala decidir si el Tribunal desconoció (se trascribe): “la teoría del equilibrio económico” y “las sendas solicitudes del Consorcio informando al Municipio demandado sobre la actualización de precios, mayores costos administrativos, mayores cantidades de obra y la decidía del Municipio en liquidar el Contrato”.

29. Antes de entrar en el análisis del recurso, la Sala pone de presente que en la demanda no existe ninguna pretensión declarativa de incumplimiento o desequilibrio económico que pudiera dar lugar a condenar al Municipio al pago de perjuicios o al restablecimiento del equilibrio económico. Motivo que bastaría para confirmar la Sentencia de primera instancia. 7 El contrato objeto de la controversia era un contrato de tracto sucesivo que debía liquidare. La fase de ejecución terminó el 27 de agosto de 2012, por lo cual, una vez sumados los términos para la liquidación bilateral y unilateral de que trata el artículo 164-2-j-v del CPACA (4 y 2 meses, respectivamente), y los dos años de que trata el mismo literal j, la demanda fue presentada en término el 19 de diciembre de 2014.

8 Artículo 320 del CGP y 306 del CPACA. Ver en este sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 26 de enero de 2022, Exp: 64050. 6 de 9

Radicación: 47001-23-33-000-2015-00003-01 (67665)

Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia

30. Sin embargo, en este caso, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y con el objetivo de dar primacía al derecho sustancial, se analizará de fondo la “indemnización de perjuicios”.

31. La Sala hace notar que en la demanda no se hizo si quiera mención del desequilibrio económico del contrato, ni de alguna de las causas que dan lugar a su ruptura. Todas las Sentencias citadas y argumentos traídos a colación se relacionan con la liquidación del contrato y el término para liquidar. Por ello, aunque se entiende que el Tribunal trató de desentrañar la intención de la demanda, no se comparten las consideraciones con base en las cuales fueron negadas las pretensiones. Lo anterior, pues la causa de las peticiones no se relacionó con una ruptura del equilibrio económico del contrato.

32. Por el contrario, se pone de presente que, en el acápite de hechos, además de los aspectos relacionados con la etapa precontractual, la celebración del contrato y su contenido, y los dos otrosíes, la parte demandante solamente hizo referencia a la liquidación del contrato.

Adicionalmente, en este último indicó “la no liquidación del vínculo

contractual por la administración no estuvo precedida de un balance real y objetivo ni un prudente juicio, acorde con las causales cualificadas. Es el momento de decir, entonces, que el incumplimiento se debió a hechos y actuaciones solo imputables a la administración contratante. Ésta, como dueña del objeto contractual, conoce mejor lo que con el contrato se pretende, pero aquí nace el desacuerdo con la persona contratista en esa actividad connatural a la aplicación y ejecución del contrato”.

33. De otra parte, se recuerda, el acápite III se denominó “fundamentos de derecho de la solicitud de liquidación del contrato de obra 274 de 2011: «construcción de la segunda etapa de la plaza de mercado público de ciénaga magdalena». A través de la acción contractual”. En su desarrollo, la parte solamente trajo sentencias relacionadas con la liquidación del contrato y su plazo y sobre el caso indicó exclusivamente que “han pasado ya 6 meses desde que se entregó la obra y hasta la presente no se ha liquidado el contrato, excediendo así el tiempo contractual pactado y el establecido por la Ley para la liquidación del mismo, llevando así a la administración Municipal a cometer omisiones lesionando patrimonialmente al contratista”.

34. Por lo tanto, para la Sala, el Consorcio reclamó por los perjuicios derivados de la liquidación tardía del contrato y no, como lo entendió el Tribunal, por un desequilibrio económico acaecido durante la ejecución.

Admitir el estudio de fondo de aspectos relacionados con el desequilibrio económico, que no fueron alegados en la demanda, resultaría contrario al

principio de congruencia9. Por este motivo, no se estudiarán los cargos de la apelación relativos al hecho de que el Tribunal desconoció “la teoría del equilibrio económico”. 9 En ese sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2022, Exp: 65507. 7 de 9

Radicación: 47001-23-33-000-2015-00003-01 (67665)

Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia

35. Señalado lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia, ya que no encontró acreditada la existencia de un daño sufrido por el demandante como causa de la tardía liquidación. Se comparte la conclusión del Tribunal sobre este asunto, en el sentido de que el demandante no logró demostrar la existencia de un daño ni de los perjuicios derivados. No existe en la demanda si quiera una explicación de cómo se calcularon los presuntos perjuicios allí incluidos, ni elementos probatorios que permitan determinar con certeza la existencia de un daño y su dimensión.

En adición, los perjuicios reclamados - actualización de precios, mayor permanencia y mayores cantidades - no guardan relación con el incumplimiento solicitado; la tardía liquidación.

36. Con base en lo señalado se confirmará la Sentencia de primera instancia, como consecuencia de que la parte demandante, además de su falta de claridad sobre la causa del daño, no descargó su deber probatorio relacionado con la demostración de los perjuicios cuya

indemnización pretendió. 2.2. Sobre la condena en costas

37. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. Se fija la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente por concepto agencias en derecho. Lo anterior, ya que el apoderado de la parte demandada no intervino en esta instancia.

3. DECISIÓN

38. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la Sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Magdalena.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al Consorcio Plazas Ciénaga. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 de 9

Radicación: 47001-23-33-000-2015-00003-01 (67665)

Demandante: Consorcio Plazas Ciénaga Demandado: Municipio de Ciénaga Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 de 9