CE - 13_540012333000201700426011sentencia20220221073053_TCListadoTitulados133117061647172933-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 26 de enero de 2022

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Seguros Generales Suramericana S.A. (Suramericana) Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – recurso de apelación – fines de la apelación.

Síntesis del caso: una compañía de seguros solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales, en el marco de un proceso de cobro coactivo, una entidad territorial negó las excepciones propuestas por la aseguradora frente al mandamiento de pago y ordenó seguir adelante la ejecución.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 12 de junio de 2017, Seguros Generales Suramericana S.A.

(Suramericana) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del departamento de Norte de Santander, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “3.1.- Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Secretario de Hacienda del Departamento de Norte de Santander (…), dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por el Departamento frente a mi representada: La Resolución No 0022 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual se resolvieron las excepciones propuestas por mi poderdante y se ordenó seguir adelante con la ejecución; acto que le fue notificado a mi representada el 25 de agosto de 2016; 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 1-51 del cuaderno 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Suramericana Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ Y la Resolución No 038 del 18 de octubre de 2016, por medio de la cual se

resolvió el recurso de reposición interpuesto por mi representada frente a la anterior Resolución; acto que le fue notificado a mi poderdante el 13 de enero de 2017. 3.2.- Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, se ordene el respectivo restablecimiento del derecho en favor de mi representada, en los siguientes términos: Que se declaren probadas las siguientes excepciones propuestas por mi poderdante frente al Mandamiento de Pago No 0011, librado el 2 de mayo de 2016 por parte del Departamento de Norte de Santander a través de su Secretario de Hacienda (…): 1) La excepción denominada ‘Pago efectivo por compensación’ 2) La excepción denominada ‘Falta de título ejecutivo’ 3) Y la excepción denominada ‘Falta de título ejecutivo por pérdida de fuerza ejecutoria, por variación de las condiciones de hecho y de derecho en que debería fundarse’ Que, como consecuencia de declarar probadas las anteriores excepciones propuestas por mi representada frente al mandamiento de pago, se declare la terminación del proceso de cobro coactivo adelantado frente a mi poderdante y se ordene el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan decretado. Que, en el evento de que mi representada se vea obligada a pagar al Departamento cualquier suma de dinero en razón de los actos demandados, se ordene a éste la devolución a mi poderdante de la suma o sumas pagadas, debidamente actualizadas y con los intereses correspondientes, según lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 3.3.- Que se condene en costas y agencias en derecho al Departamento de

Norte de Santander, según lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 3.4.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA”.

2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 28 de diciembre de 2009, el departamento de Norte de Santander y el Consorcio Plan de Aguas celebraron el contrato de consultoría No. PDANS-FIA-002-2009 de la misma fecha3. 4. 2) Para garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009 a cargo del Consorcio Plan de Aguas, Suramericana expidió la póliza de cumplimiento No. 0436988-3. 5. 3) Mediante Resolución No. 13 de 28 de noviembre de 2012, confirmada mediante Resoluciones No. 14 y 15 de 29 y 30 de noviembre de 2012, el departamento de Norte de Santander declaró el incumplimiento del contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009 por parte del Consorcio Plan de Aguas, e hizo efectivos la cláusula penal del contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009 y los amparos de cumplimiento y buen manejo y correcta inversión del anticipo de la póliza de cumplimiento No. 0436988-3. 3 Según se afirmó en la demanda, la cláusula primera del contrato establecía lo siguiente en relación con su

objeto (se trascribe): “EL CONTRATISTA se obliga para con EL DEPARTAMENTO a realizar consultoría para el ajuste, de los diagnósticos existentes en agua potable y saneamiento básico incluido el catastro de redes, la elaboración o actualización de planes maestros y la elaboración de estudios y diseños de detallados para construcción y planes de obras e inversiones de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios de Arboledas, Bochalema, Cachira, Chitaga, Convención, Durania, el Carmen, el Zulia, Hacari, Herrán, la Esperanza, Pamplonita, Salazar, Santiago, Tibú y Villacaro”. 2 de 7

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Suramericana Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6. 4) Igualmente, mediante Resolución No. 38 de 28 de mayo de 2013, confirmada mediante Resolución No. 42 de 20 de junio de 2013, el departamento de Norte de Santander liquidó unilateralmente el contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009, y allí estableció que el Consorcio Plan de Aguas y Suramericana le adeudaban $1.277.024.138,oo y $1.560.820.855,oo, respectivamente. 7. 5) El 19 de febrero de 2014, Suramericana pagó $1.160.496.737,oo al departamento de Norte de Santander. 8. 6) El 13 de noviembre de 2015, un tribunal arbitral profirió un laudo

mediante el cual resolvió una demanda presentada por el Consorcio Plan de Aguas en contra del departamento de Norte de Santander con ocasión del contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009. El tribunal arbitral adoptó, entre otras decisiones, las siguientes (se trascribe): “(i) Declarar que el Consorcio Plan de Aguas cumplió con las obligaciones derivadas del contrato; (ii) Declarar que al Consorcio Plan de Aguas, en la liquidación unilateral del contrato, no le fueron reconocidos los valores de las mayores cantidades de labor efectuadas en toda su ejecución; (iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar al Departamento de Norte de Santander – Secretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico a pagar al Consorcio Plan de Aguas, la suma de (…) $5.400.000.000 (…) (iv) Y condenar al Departamento de Norte de Santander – Secretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico a pagar al Consorcio Plan de Aguas, por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de (…) $410.600.000 (…)”. 9. 7) El 2 de mayo de 2016, el departamento de Norte de Santander inició un proceso de cobro coactivo en contra de Suramericana; libró mandamiento de pago a su favor y a cargo de la compañía de seguros por la suma de $400.324.118,oo, más intereses moratorios. 10. 8) Suramericana propuso las siguientes excepciones frente al mandamiento de pago (se trascribe): “’Pago efectivo por compensación’, con fundamento básicamente en que, en virtud del laudo arbitral que condenó al Departamento a pagarle al

Contratista afianzado la suma de $5.400’000.000, operó la compensación establecida en la ley y en el contrato de seguro, y, por ende, de esta acreencia debía descontarse el valor que se pretendía cobrar a [Suramericana], dentro del proceso de cobro coactivo (ii) ‘Falta de título ejecutivo’, con fundamento básicamente en que, para la presente ejecución, el título ejecutivo era complejo, pues debía estar conformado no sólo por la liquidación unilateral del contrato, sino también por la póliza expedida por [Suramericana], póliza esta que establecía unos amparos con unos valores asegurados, de los cuales ya se había agotado el amparo de cumplimiento; (iii) Y ‘Falta de título ejecutivo por pérdida de fuerza ejecutoria por variación de las condiciones de hecho y derecho en que debería fundarse’, con fundamento básicamente en que, en virtud del laudo arbitral, que declaró que el Contratista afianzado cumplió con sus obligaciones derivadas del Contrato de Consultoría, y, por el contrario, condenó al Departamento a pagarle a éste la suma de $5.400’000.000, los actos que constituían el título 3 de 7

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Suramericana Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ ejecutivo habían perdido fuerza ejecutoria, al decaer sus fundamento de hecho y de derecho”. 11. 9) Mediante Resolución No. 22 de 11 de julio de 2016, confirmada

mediante Resolución No. 38 de 18 de octubre de 2016, el departamento de Norte de Santander negó las excepciones propuestas por Suramericana y ordenó seguir adelante la ejecución.

12. Según Suramericana, las Resoluciones No. 22 y 38 de 2016 son nulas, entre otras razones4, por no haber declarado probadas las excepciones propuestas por la compañía de seguros en contra del mandamiento de pago. 1.2. Posición de la parte demandada

13. El 16 de febrero de 2018, el departamento de Norte de Santander contestó la demanda5. Si bien no propuso excepciones, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que la Resolución No. 38 de 2013 –mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009 y con fundamento en la cual libró mandamiento de pago– “aún existe y su legalidad no ha sido controvertida o recurrida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. En ese mismo sentido, insistió en que en el laudo arbitral de 13 de noviembre de 2015 no se declaró la nulidad de la Resolución No. 38 de 2013, y en que tal providencia tampoco dejó sin efectos dicho acto administrativo. 1.3. Sentencia de primera instancia

14. El 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia6, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El Tribunal adoptó esta decisión, pues consideró que el departamento de Norte de Santander no “conformó el título ejecutivo complejo, ni formal ni materialmente” (se trascribe):

“Dado que en el Mandamiento de Pago No. 0011 dictado dentro del referido proceso de cobro coactivo se señaló que el título ejecutivo está conformado únicamente por la Resolución 038 del 28 de mayo de 2013, proferida por el Secretario de Agua Potable y Saneamiento Básico del Departamento Norte de Santander y nada se señaló de la Póliza No. 0436988-3, es indiscutible que no se conformó formalmente el título ejecutivo complejo. (…) De los documentos que integran el título ejecutivo como unidad jurídica no se desprende la existencia de una obligación clara, pues a pesar de que se encuentran determinados en ellos, el sujeto activo, sujeto pasivo y vínculo 4 Según se afirmó en el acápite denominado “concepto de la violación” de la demanda, los actos administrativos demandados (se trascribe): “adolecen de los siguientes vicios de nulidad: Falta de motivación, que comporta la configuración del vicio de expedición en forma irregular; Falsa motivación, por error de hecho y de derecho en los exiguos fundamentos expuestos en los actos acusados; Expedición de los actos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o violación al derecho fundamental al debido proceso; E infracción de las normas en que debería fundarse el acto”. 5 Folios 308-318 del cuaderno 3. 6 Folios 472-481 del cuaderno principal. 4 de 7

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Suramericana Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho

Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ jurídico, no puede inferirse de su análisis la existencia de la obligación. Si bien en el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato se fijó una suma de dinero a cargo de la aseguradora, dicha obligación no se desprende del análisis de la póliza 0436988-3, dado que superaba el valor del amparo de cumplimiento, que conforme los términos y condiciones, aseguraba tanto los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato, como el pago de la cláusula penal pecuniaria. En igual sentido, de los documentos que integran el título ejecutivo como una unidad jurídica no se desprende la existencia de una obligación expresa, dadas las discrepancias entre ellos y consecuentemente, no puede hablarse de una obligación exigible”.

15. Con fundamento en lo anterior, accedió a la pretensión de declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declaró probada la excepción de “falta de titulo ejecutivo” propuesta por Suramericana frente al mandamiento de pago, ordenó la terminación del proceso de cobro coactivo, y condenó al departamento a devolver cualquier suma de dinero que hubiese recibido de parte de la compañía de seguros.

16. En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 0022 del 11 de julio de 2016 y de la Resolución 038 del 18 de octubre de 2016 proferidas por el Secretario de Hacienda del Departamento Norte de Santander, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE probada la excepción de falta de título ejecutivo, propuesta por Seguros Generales Suramericana S.A contra el Mandamiento de Pago No. 0011 proferido por el Departamento Norte de Santander. Como consecuencia de lo anterior ORDÉNESE la terminación del proceso de cobro coactivo.

TERCERO: ORDÉNESE al Departamento Norte de Santander devolver las sumas de dinero canceladas, en el evento en que Seguros Generales Suramericana S.A. hubiese pagado lo dispuesto en el Mandamiento de Pago No. 0011, actualizando su valor conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: La entidad condenada dará cumplimiento a este fallo dentro del término y condiciones previstos en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de

2011.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SÉPTIMO: ABSTENERSE de imponer condena en costas”. 1.4. Recurso de apelación

17. El 4 de abril de 20197, el departamento de Norte de Santander interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 14 de marzo de 2019.

En el escrito de apelación, insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; esto es, en que la Resolución No. 38 de 2013 –mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009 y con fundamento en la cual libró mandamiento de pago– “aún existe y su legalidad no ha sido controvertida o recurrida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, en que en

el laudo arbitral de 13 de noviembre de 2015 no se declaró la nulidad de la 7 Folios 483-494 del cuaderno principal. 5 de 7

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Suramericana Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ Resolución No. 38 de 2013, y en que tal providencia tampoco dejó sin efectos dicho acto administrativo.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo8

18. La Sala confirmará la sentencia apelada, porque el departamento de Norte de Santander no formuló ningún reparo concreto frente a las razones que condujeron al Tribunal a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo que impide examinar la cuestión decidida en primera

instancia:

19. El inciso primero del artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, establece que el recurso de apelación “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. En ese mismo sentido, el inciso primero del artículo 328 del CGP dispone que el juez de segunda instancia debe “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar

de oficio, en los casos previstos por la ley”9.

20. En el caso sometido a consideración de la Sala, el Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el departamento de Norte de Santander libró mandamiento de pago a su favor y a cargo de Suramericana con fundamento en un título ejecutivo incompleto –conformado únicamente por el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato de consultoría No. PDA-NS-FIA-002-2009 de 2009–, y que del título ejecutivo no se desprendía una obligación expresa, clara y exigible. Esta era la argumentación que el departamento de Norte de Santander tenía la carga de atacar en su recurso de apelación.

21. Por consiguiente, comoquiera que la decisión de primera instancia no se fundamentó en la invalidez o en la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 38 de 2013 –mediante la cual el departamento de Norte de Santander liquidó unilateralmente el contrato de consultoría No. PDA-NSFIA-002-2009 de 2009 y con fundamento en la cual libró mandamiento de pago–, y que en el recurso de apelación que corresponde resolver a la Sala 8 Si bien el asunto puesto a consideración de la Sala es de aquellos que, en principio, corresponderían a la Sección Quinta de esta Corporación en virtud del artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019, la Sala se pronunciará de fondo pues, como ya lo ha indicado antes, “la distribución interna de asuntos no puede ser obstáculo para resolver de fondo el presente proceso, toda vez que la competencia recae sobre esta Corporación”. Ver, entre otras:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 38.598. 9 No obstante lo anterior, el inciso segundo de la misma norma prevé lo siguiente: “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 6 de 7

Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00426-01 (64.050) Demandante: Suramericana Demandado: departamento de Norte de Santander Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ únicamente se hizo referencia a aquellos aspectos, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal. 2.2. Sobre la condena en costas

22. De conformidad con el artículo 188 del CPACA10 y el numeral 3 del artículo 36511 del CGP, se condenará en costas de esta instancia al departamento de Norte de Santander. En los términos del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura12, se fijan dos salarios mínimos mensuales legales vigentes

(smmlv) por concepto de agencias en derecho, comoquiera que la apoderada de Suramericana presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. DECISIÓN

23. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al departamento de Norte de Santander. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán dos salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) por concepto de agencias en derecho.

Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 10 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 11 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)”. 12 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 7 de 7