CE - 13_660012333000201400102011SENTENCIA20220927121244

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: ADELITA JARAMILLO TORRES

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES1

Tema: Nivelación salarial. Principio de primacía de realidad sobre las formalidades. Supernumerario.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 27 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que denegó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA

La señora Adelita Jaramillo Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones2:

1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, decretos o actos administrativos que cont engan frases o disposiciones

2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones2:

1. Declarar la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las normas, decretos o actos administrativos que cont engan frases o disposiciones discriminarías o excluyentes para los supernumerarios. Ello, en virtud a que los supernumerarios desempeñan funciones del personal de planta.

2. Declarar la nulidad de l acto administrativo 100000202 -01767 del 31 de octubre de 2013, que negó la petición presentada el 1.° de octubre de 2013 y demás actos conexos, tendientes a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Jaramillo Torr es lo s emolumentos, reajustes, nivelaciones y reliquidación del salario, incentivos por desempeño nacional, desempeñó grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y grupal del 26% y prima técnica como salario que se le reconocer a favor de los funcionadito de planta de la DIAN, durante el tiempo en que prest ó sus servicios como supernumeraria, esto es, desde el mes de noviembre d e 2001 al 31 de diciembre de 2011 y desde esta última data hasta la fecha, como empleada temporal.

1 En adelante DIAN. 2 Folios 41 a 43.2

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

3. Como consecuencia de los anterior y a título de restablecimiento del derecho peticionó: i) declarar que entre la señora Jaramillo Torres y la Dian existió un

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

3. Como consecuencia de los anterior y a título de restablecimiento del derecho peticionó: i) declarar que entre la señora Jaramillo Torres y la Dian existió un contrato realidad o de hecho, como funcionari a de planta de la DIAN o su equivalente; ii) condenar a la DIAN a reconocer, nivelar, reliquidar y pagar los salarios, prestaciones e incentivos de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 establecidos para los servidores públicos de la DIAN, durante el mes de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2011 .

Reconocer el incentivo grupal del 26% como salario o factor salarial entre noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2012 con la correspondiente reliquidación de todos los emolumentos sa lariales y los aportes a seguridad social; iii) d eclarar que se desempeñó como funcionaria de la DIAN en el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01 de la Administración Local de Impuestos de Pereira y por el Nivel Central de la DIAN para cada año durante el mes de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2011, como supernumeraria y desde esa fecha a hoy, como funcionaria de planta temporal; iv) a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado por la señora Adelita Jaramillo Torres como supernumeraria y el equivalente al de un servidor público de la planta de la entidad, que realizaba iguales funciones, según el principio «a trabajo igual salario igual»; v) realizar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos que como funcionaria de planta de la DIAN tiene derecho y a

iguales funciones, según el principio «a trabajo igual salario igual»; v) realizar la reliquidación y pago indexado de todas las prestaciones sociales y demás emolumentos que como funcionaria de planta de la DIAN tiene derecho y a título de lucro cesante los intereses moratorios y demás aspectos que puedan recaer; vi) a cancelar a título de perjuicios morales, la suma de 50 SMLMV, por la angustia y la afectación sufridos por la libelista como consecuencia de la discriminación laboral que padeció, en los términos de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998, 193 y 195 del CPACA y 206 del CGP; vii) abstenerse de decretar la prescripción trienal de mesadas y; viii) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos3

1. La señora Adelita Jaramillo Torres prestó sus servicios personales a la DIAN por periodos sucesivos sin solución de continuidad por más de 14 años, esto es, entre el 19 de noviembre de 2001 y el 31 de diciembre de 2014 así:

CARGO TIEMPO MONTO RESOLUCIÓN Profesional en ingresos públicos 1 nivel 30 grado 19 Del 9 de noviembre de 2001 al 31 de diciembre de 2001 $1.116.935 Resolución 9797 Del 8 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 $1.204.016 Resolución 0056 Del 21 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 $1.273.007 Resolución 00293 Del 15 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004

$1.204.016 Resolución 0056 Del 21 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 $1.273.007 Resolución 00293 Del 15 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004 $1.338.313 Resolución 00144 Del 3 de enero de 200 5 al 30 de noviembre de 2005 $1.411.921 Resolución 00002 Del 25 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006 $1.482.518 Resolución 11346 Del 02 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 $1.549.232 Resolución 00001 Del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 $2.048.464 Resolución 0001 Del 2 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 $2.205.582 Resolución 00001 Del 4 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 $2.249.694 Resolución 0002

3 Folios 43 a 45.3

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Demandante: Adelita Jaramillo Torres

Del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011 $2.321.010 Resolución 000037 Del 3 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2014 $3.180.728 Resolución 003 de 2012

2. Durante su vinculación no fue desafiliada del Sistema de Seguridad Social Integral, al terminar cada contrato e iniciar uno nuevo.

de diciembre de 2014 $3.180.728 Resolución 003 de 2012

2. Durante su vinculación no fue desafiliada del Sistema de Seguridad Social Integral, al terminar cada contrato e iniciar uno nuevo.

3. Es profesional universitaria y desempeña las funciones descritas en las resoluciones de nombramiento según los Decretos 1647 de 1991, 1648 de 1991, 1072 de 1999 y 765 de 2005. Así mismo, cumple con el perfil para el cargo, el manual de funciones y cargos , y el horario laboral de 44 horas semanales igual que los funcionarios de planta de la entidad demandada.

4. La libelista ha sido designada en cargos con nomenclatura de personal de planta en la División de Gestión Administrativa y Financiera , conforme lo regula el Decreto 1267 de 1999.

5. Durante el tiempo que ha desempeñado el cargo de empleada pública o funcionaria, ha recibido expedientes de diferentes contribuyentes para su estudio, análisis, investigación y ejecución, ello, a través de auto comisorio, actas de entregas de expedientes y además recibió a su cargo bienes de la entidad para su uso y custodia. Igualmente, se le efectuaron evaluaciones de su desempeño.

6. La DIAN niveló a los supernumerarios con el salario que devengaban los empleados de planta en el año 2008, además ha reconocido y pagado las vacaciones, cesantías y demás prestaciones.

7. Posteriormente, mediante Resolución 003 del 3 de enero de 2012, la demandada convirtió los cargos de supernumerarios en empleos temporales.

En el desempeño de dicho cargo, se le reconoció la prima técnica, así como

7. Posteriormente, mediante Resolución 003 del 3 de enero de 2012, la demandada convirtió los cargos de supernumerarios en empleos temporales.

En el desempeño de dicho cargo, se le reconoció la prima técnica, así como todos los emolumentos e incentivos que le neg aron como supernumeraria, previstos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

8. La DIAN le pagó a todos los funcionarios, incluidos los supernumerarios, una bonificación o incentivo anual por antigüedad o año cumplido de servicios del 35% del salario.

9. Conforme a lo anterior, la demandante el 1.° de octubre de 2013 elevó petición a la DIAN con el fin de obtener la nivelación, reconocimiento y pago de incentivos, salario, prima técnica y otras prestaciones y emolumentos a que tenía derecho en razón al tiempo en que estuvo vinculada a la demandada.

10. La demandada, a través de Acto Administrativo 100000202 -01767, negó la anterior solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4

4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.4

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Demandante: Adelita Jaramillo Torres

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

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Demandante: Adelita Jaramillo Torres

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la au diencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Fecha de la audiencia inicial: 20 de septiembre de 2016.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta a folios 171 vto ., se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«La Dian propuso la de PRESCRIPCIÓN: (FL. 87 Cdno. 1)

Solicita, sin que tal posición implique aceptación de pretensiones de la demanda, declare la prescripción trienal prevista para las acciones laborales conforme a la aplicación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

En tal sentido, como se propone en forme genérica, sin indicar el derecho prescrito ni los hechos que la sustentan, habrá de negarse, pese a que con posterioridad y con base en el material probatorio se pueda determinar en la sentencia, de oficio, que la misma confluye algún derecho reclamado.

Finalmente no se advierte la formulación de medios exceptivos adicionales que tengan el carácter de previos (art. 100 CGP), o aquellos previstos en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, así como tampoco se encuentra probado ninguno de manera oficiosa, con la capacidad de enervar anticipadamente el procedimiento hasta ahora

tengan el carácter de previos (art. 100 CGP), o aquellos previstos en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, así como tampoco se encuentra probado ninguno de manera oficiosa, con la capacidad de enervar anticipadamente el procedimiento hasta ahora surtido, por tanto, corresponde adelantar los demás puntos de la diligencia.»

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos, folio 172 frente y vto.:

«[…] El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si la seora Adelita Jaramillo Torres, tiene derecho al pago de prestaciones sociales y pago de diferencias y nivelaciones salarial, así como de incentivos tal y como lo devenga un funcionario de planta de conformidad con el art. 22 inciso 2 del Decreto 1072 de 1999, en el período comprendido del 9 de noviembre de 2001 hasta el 4 de enero de 2012, según la tesis que expone la parte demandante en su escrito de demanda; de otro lado la tesis expuesta por la entidad accionada es determinar si a la señora Jaramillo Torres le asiste el derecho a la nivelación salarial más los incentivos de ley, teniendo en cuenta su condición de supernumeraria en relación con un empleado de planta de la entidad que cumpla funciones similares.[…]»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

Mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Adelita Jaramillo Torres.

SENTENCIA APELADA5

Mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Adelita Jaramillo Torres.

5 Folios 198 a 210.5

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

Como argumento de su decisión , expuso que el literal c), numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1996, que establece la estructura y organización de la administración pública en Colombia, dispuso que la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional se encuentra integrado entre otras, por las unidades administrativas especiales con personería jurídica a la que corresponde la DIAN. Precisó que el personal de esta, cuenta con un sistema especial de administración, nomenclatura, clasificación de cargo de planta, régimen de carrera administrativa y disciplinario, que le es aplicable a los servidores públicos que desempeñan sus labores en la entidad.

Así mismo, señaló que el artículo 125 de la Constitución Política regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de aquellos de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley , y que es en esta última categoría donde se encuentran los supernumerarios, tal como se desprende el artículo 14 del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999.

Sostuvo que la normativa en cita refiere que la vinculación d e los

del Decreto 1647 de 1991, la Ley 223 de 1995 y el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999.

Sostuvo que la normativa en cita refiere que la vinculación d e los supernumerarios a la DIAN tiene el propósito de atender las necesidades del servicio, dentro del plan del programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio y también para vincular personal a concurso abierto bajo la modalidad de concurso-curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la administración pública vincular personal de forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines. En tal virtud, el personal supernumerario deb ía percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado.

Posteriormente, manifestó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado la vinculación como supernumerario de forma continua no da lugar a aplicar el principio de realidad sobre las formas, porque las actividades desarrolladas son de carácter transitorio que obedecen a las necesidades del servicio en apoyo con los empleados de planta de la entidad.

De otro lado, estimó que no le asiste razón a la demandante al solicitar se aplique la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, al no observar una situación exclusiva o discriminatoria de los derechos de la demandante, pues se está frente a una situación de carácter excepcional a la cual puede acudir la administración pública con el fin de vincular temporalmente a determinado número de personas, para que cumplan unas funciones de naturaleza transitoria , que no hacen parte de las actividades ordinarias de la entidad y con fines de apoyo que no puede ser atendidos por los servidores

a determinado número de personas, para que cumplan unas funciones de naturaleza transitoria , que no hacen parte de las actividades ordinarias de la entidad y con fines de apoyo que no puede ser atendidos por los servidores públicos que laboran en la entidad. Como respaldo de ello citó jurisprudencia de esta Corporación6 al respecto.

También precisó que, aunado al trato diferencial entre los servidores de la DIAN y los supernumerarios, en razón a su diferente forma de vinculación, destacó que los destinatarios de los incentivos deprecados son los funcionarios de planta

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, radicado 11001-03-25-0002012-00159-00 (0676-2012), sentencia del 17 de abril de 2013, radicado 25000 -23-25-000-2010-00324-01 (2155-2012), sentencia del 7 de febrero de 2013, radicado 25000 -23-25-000-20009-00605-01 (1700-2012) y sentencia del 11 de julio de 2013, radicado 25000-23-25-000-2011-00330-01 (0682-2013).6

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

como resultado de su gestión y, por lo tanto, la libelista no podía ser acreedora de los mismos.

Analizó las pruebas allegadas al dossier en las cuales encontró acreditado que la vinculación de la señora Adelita Jaramillo Torres se dio con ocasión de las necesidades del del servicio y para la ejecución de funciones administrativas de

de los mismos.

Analizó las pruebas allegadas al dossier en las cuales encontró acreditado que la vinculación de la señora Adelita Jaramillo Torres se dio con ocasión de las necesidades del del servicio y para la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la citada Unidad Administrativa Especial, por lo que concluyo que debían negarse las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

La señora Adelita Jaramillo Torres manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes.

Consideró que el tribunal desconoció el inciso 2.° del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, el inciso 3º del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, el concepto del Consejo de Estado 923 de 1996 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con los requisitos de vinculación de los supernumerar ios y el bloque de constitucionalidad referente a «trabajo de igual valor salario igual». Agregó que no estudió la petición sobre la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de las disposiciones discriminatorias previstas en el artículo 3 del Decreto 1792 de 1983 y del Decreto 1268 de 1999 que contempla incentivos que constituyen verdaderos salarios.

También refirió que omitió analizar la solicitud del reconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues se logró probar que el contrato de supernumerario se desnaturalizó y por tal razón tenía derecho al pago de las

También refirió que omitió analizar la solicitud del reconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues se logró probar que el contrato de supernumerario se desnaturalizó y por tal razón tenía derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales invocadas en el escrito de la demanda. Al respecto, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con los derechos derivados del «contrato realidad», la forma de reparación integral del daño y el funcionario de hecho.

Así mismo, refirió que no se respetó el límite temporal para su vinculación como supernumeraria, porque entre los contratos suscritos no existieron interrupciones superiores como lo exige el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978; además la DIAN reconoció y pagó las cesantías, vacaciones y prestaciones sociales por la totalidad del año c alendario; también canceló la prima o bonificación por antigüedad o año cumplido, hechos que son aceptados por la demandada.

Aunado a lo anterior, indicó que no se analizó que la demandante realizó funciones propias del objeto misional de la DIAN en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, por lo que surgió el «contrato realidad» de trabajo.

Finalmente, advirtió una ausencia de la valoración integral de las pruebas, como quiera que con ellas se demostró que la demandante desempeñó funciones de planta y que la demandada infringió la ley y el precedente jurisprudencial, dado que las labores no fueron para suplir o atender necedades transitorias del servicio.

7 Folios 213 a 223 vto.7

que las labores no fueron para suplir o atender necedades transitorias del servicio.

7 Folios 213 a 223 vto.7

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La DIAN8 manifestó que en virtud de su régimen especial y específico de vinculación de personal supernumerario (Decreto 1072 de 1999) este puede ser contratado por la DIAN para el desarrollo de programas como la lucha contra la evasión y el contrabando, para adelantar actividades transitorias o para vincular al personal en concursos abiertos bajo la modalidad concurso-curso.

Así, los supernumerarios al servicio de la lucha contra la evasión y el contrabando tienen el carácter transitorio y, en ese orden, la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación y el paso del tiempo no tiene la capacidad de cambiar la forma de aquella, de suerte que no es admisible acudir a principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas , tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida dentro del proceso con radicado 66001-23-33-000-2015-00261-01 (3712-16).

En ese sentido, señaló que la vinculación de los supernumerarios no es permanente, pero puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio así lo exijan o lo aconsejen, con la excepción contemplada en el inciso 3 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 . Al respecto transcribió parte de la

permanente, pero puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio así lo exijan o lo aconsejen, con la excepción contemplada en el inciso 3 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 . Al respecto transcribió parte de la sentencia del 23 de octubre de 2008, dictada en el proceso con radicado 0800123-31-000-20003-0142901 (1393-07).

Manifestó además que los incentivos son específicamente establecidos para el personal de planta de la DIAN y no para los supernumerarios.

En escrito adicional, indicó también que la vinculación de la demandante se extendió por un término adicional al fijado inicialmente, debido a las necesidades del servicio y en razón a las funciones de carácter técnico que realizaba ; que resultaba inoperante contratar personal supernumerario distinto cada seis meses a fin de no prolongar la vinculación de aquellos que ya conoc ían el funcionamiento, y agregó que tampoco podía hacer dire ctamente concurso de méritos, razones por las cuales tuvo que acudir a la figura del supernumerario, la cual está autorizada por la Constitución y la Ley.

Destacó que sobre asuntos similares al ahor a examinado el Consejo de Estado ha negado las pretensiones, con apoyo en la diferenciación legitima establecida por el Gobierno Nacional de estimular a los emp leados de pla nta con los incentivos y no para los supernumerarios

La parte demanda nte, la Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, tal como se desprende de la constancia secretarial visible a folio 238 de la actuación.

CONSIDERACIONES

Competencia

Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, tal como se desprende de la constancia secretarial visible a folio 238 de la actuación.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda

8 Memorial allegado vía correo electrónico, Adjunto a la plataforma de SAMAI, visible a índices 12 y 13.8

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

instancia debe pronunciarse solamen te sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos

Con fundamento en los anteriores argumentos , los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La señora Adelita Jaramillo Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre la s formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaci ones que devengaba su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada?

2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999?

Primer problema jurídico:

¿La señora Adelita Jaramillo Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN

de que tratan los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999?

Primer problema jurídico:

¿La señora Adelita Jaramillo Torres, en su calidad de supernumeraria de la DIAN y, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre la s formalidades, tiene derecho a que se le reconozca y pague la nivelación salarial de acuerdo con las prestaciones que devengaba su cargo homólogo en la planta de personal de la entidad demandada?

Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, con base en los argumentos que proceden a explicarse:

Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

De acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la DIAN se encuentra organizada como una Uni dad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especial izado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.

Igualmente cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos.

El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala

públicos.

El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en su artículo 17, señala que los empleos de l a planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario.9

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00102-01 (0210-2019)

Demandante: Adelita Jaramillo Torres

Posteriormente dicha norma fue derogada en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 20059, sin embargo, quedó vigente el artículo 22 según el cual e l personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso curso. En efecto, señaló:

«[…] ARTÍCULO 22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por pa rte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica m ensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término