CE - 13_680012333000201400191011SENTENCIA20220323120756

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Demandante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

Demandado: Universidad Industrial de Santander - ESE Hospital

Universitario de Santander

Tema s: Insubsistencia – empleada de libre nombramiento y remoción – inclusión en nómina de pensionados / Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander 1, accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2

2. La señora Myriam Stella Galvis de Sanabria, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138

2.1. La demanda 2

2. La señora Myriam Stella Galvis de Sanabria, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Universidad Industrial de Santander y a la E SE Hospital Universitario de Santander con el fin de que se

acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

1 Con ponencia del magistrado Rafael Gutiérrez Solano. 2 Folios 107 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

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2.1.1. Pretensiones

(i) Declarar la nulidad de la Resolución 423 de 23 de agosto de 2013, dictada por el gerente de la ESE Hospital Universitario de Santander, en adelante ESE HUS, que dio por terminada la relación legal y reglamentaria de la accionante como subgerente de servicios de alto costo .

(ii) Declarar la nulidad de la Resolución 1404 de 18 de septiembre de 2013, suscrita por el rector de la Universidad Industrial de Santander, en adelante UIS, por el que se dio por terminada la comisión de servicios de la demandante en la ESE HUS, así como la relación legal y reglamenta ria de la demandante como profesional

Santander, en adelante UIS, por el que se dio por terminada la comisión de servicios de la demandante en la ESE HUS, así como la relación legal y reglamenta ria de la demandante como profesional universitaria, adscrita a la Vicerrectoría Académica de la universidad.

(iii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidades demandadas a reintegrarla a su cargo de profesional adscri ta a la Vicerrectoría Académica y en comisión de servicios en la ESE HUS, como subgerente de servicios de alto costo o a otro cargo de iguales o similares condiciones al que desempeñaba al momento de su retiro del servicio y, que se le cancelen, de forma s olidaria los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, dejados de cancelar durante el tiempo que permanezca separada del servicio y hasta que se produzca el reintegro, junto con los incrementos salariales y prestacionales que llegaren a causarse y que dichas cantidades sean indexadas.

(iv) Declarar que las cantidades o valores reconocidos devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se le dé cumplimiento a ésta en los términos de los artículos 192 del CPACA.

(v) Finalmente solicitó que se condene en costas a las entidades demandadas.

2.1.2. Fundamentos fácticos

3. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan

las pretensiones son los siguientes:

4. Mediante Decreto Departamental 002 5 de 2005 se creó la ESENulidad y r establecimiento del der echo

3. De acuerdo con la demanda, los hechos en los cuales se fundan

las pretensiones son los siguientes:

4. Mediante Decreto Departamental 002 5 de 2005 se creó la ESENulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Hospital Universitario de Santander, cuya administración técnico científica sería ejercida por la Universidad Industrial de Santander, por lo que las dos entidades suscribieron un acuerdo de cooperación donde se estableció que la U IS asumiría con su propio personal la dirección de todos los servicios misionales de la ESE HUIS e igualmente se determinó que los titulares de dichas direcciones ser ían comisionados por la UIS pero tendrían la calidad de servidores públicos del Hospita l.

5. En virtud de lo anterior mediante Resolución 294 de 4 de abril de 2005 el rector de la UIS nombró a la accionante en el cargo de profesional adscrito a la Vicerrectoría Académica y con la Resolución 295 de 4 de abril de 2005 le fue conferida una comisión de servicios para que desempeñara el cargo de subgerente de servicios de alto costo de la ESE HUS.

6. Allí se estableció que la comisión se profería preservando las condiciones laborales propias del vínculo con la universidad.

de servicios para que desempeñara el cargo de subgerente de servicios de alto costo de la ESE HUS.

6. Allí se estableció que la comisión se profería preservando las condiciones laborales propias del vínculo con la universidad.

7. Mediante Resolución 0074 de 8 de abril de 2005, la ESE HUS aceptó la comisión conferida y posesionó a la demandante en el cargo de subgerente de servicios de alto costo el 13 de abril de

2005.

8. En noviembre de 2012 el gerente y subgerente administrativo y financiero de la ESE HUS informaron sobre los nuevos perfiles para contratar los procesos administrativos para que cada subgerente realizara las modificaciones que considerara necesarias. Para la demandante y otros subgerentes se presentar on inconsistencias en la contratación que pusieron en conocimiento del gerente del hospital varias veces.

9. Frente a la omisión del gerente, los subgerentes dimitieron a sus cargos ante el rector de la IUS, quien no aceptó la renuncia aduciendo que no er a la persona competente por cuanto no era el nominador y que en todo caso la renuncia debía ser libre e individual.

10. Por lo anterior la demandante se vio avocada a continuar con el cumplimiento de sus funciones como subgerente de servicios de alto cost o, en virtud de la cual ejerció funciones de inte rventoría de l contrato 171 de 2013 suscrito entre la ESE HUS y DARSALUD, pese a las continuas irregularidades que se estaban presentado en desarrollo del objeto contractual.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

a las continuas irregularidades que se estaban presentado en desarrollo del objeto contractual.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

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11. A través de la Resolución 42 3 de 23 de agosto de 2013 proferida por el gerente de la ESE HUS se dio por terminada la relación legal y reglamentaria de la señora Galvis de Sanabria respecto del cargo de subgerente de servicios de alto costo, decisión que se le notificó el 28 del mismo mes y año.

12. Con oficio de 13 de septiembre de 2013 la accionante le informó al jefe de recursos humanos que se encontraba tramitando el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

13. Mediante Resolución 1404 de 19 de septiembre de 2013 el rec tor de la UIS dio por terminada la comisión de servicio y la relación legal y reglamentaria de la accionante con fundamento en que ésta se mantenía vigente siempre que la accionante fuera titular y ejerciera el cargo de subgerente en el Hospital, lo cual c ulminó con la Resolución 423 de 23 de agosto de 2013.

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3

14. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las

con la Resolución 423 de 23 de agosto de 2013.

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3

14. En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: el preámbulo y los artículos 1.°, 2.°, 13, 25, 29, 46, 48, 49 y 53 de l a Constitución Política y el parágrafo 3.° del artículo 797 de 2003.

15. Al desarrollar el concepto de la violación , formuló las

siguientes causales de anulación:

(i) Frente a la Resolución 423 de 23 de agosto de 2013 expedida por la ESE Hospital Universitario de Santander.

▪ Expedición por parte de funcionario incompetente:

16. Indicó que la competencia para retirar del servicio a la demandante nunca la tuvo el repre sentante legal de la ESE HUS toda vez que no es el nominador. Esto, comoquiera que fue nombrada por la UIS, quien la envió en comisión y era la que le cancelaba el salario, las prestaciones y autorizaba las vacaciones, permisos y realizaba las evaluaciones de desempeño.

17. Asimismo, en la Resolución 295 de 4 de abril de 2005 por medio de la cual la UIS le otorgó la comisión de servicios a la demandante se indicó que la misma se confería preservando las condiciones

3 Folios 114 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 laborales, los derechos y obligaciones pr opias del vínculo con la universidad.

18. Adicionalmente el único acto administrativo suscrito por el ente hospitalario fue la Resolución 0074 de 8 de abril de 2008 por medio de la cual acogió y aceptó la comisión conferida por la UIS pero en realidad nun ca existió un nombramiento de la demandante por parte de la ESE HUS para que laborara como subgerente de servicios de alto costo.

19. Si bien es cierto dentro del acuerdo suscrito entre la UIS y la ESE HUS se estableció que los titulares de dichas direcciones tendrían la calidad de servidores públicos del hospital, dicho ente no es el nominador de los subgerentes, razón por la cual el acto administrativo fue expedido por un funcionario incompetente.

▪ Desviación de poder:

20. Explicó que la demandan te cuenta con una hoja de vida intachable y estuvo prestando sus servicios en la ESE HUS desde 2005, sin un solo llamado de atención o sanción disciplinaria; al contrario, se caracteriza por el correcto manejo de los asuntos a su cargo. Por ende, las razon es por las cuáles se produjo la salida de la demandante como subgerente de alto costo del hospital no fueron las del buen servicio, sino que se originaron en el cambio de representante legal del hospital cuando ingresó el doctor Sánchez Sánchez en el mes d e julio de 2012.

la demandante como subgerente de alto costo del hospital no fueron las del buen servicio, sino que se originaron en el cambio de representante legal del hospital cuando ingresó el doctor Sánchez Sánchez en el mes d e julio de 2012.

21. El citado funcionario cambió los perfiles para contratar en los procesos administrativos que se encontraban a cargo de cada una de las áreas dirigidas por los subgerentes y de esta manera empleó persona l, de manera irregular, sin el l leno de requisitos para cubrir los diferentes requerimientos ante los entes de control, tal como se lo manifestaron los subgerentes el 11 de enero y el 20 de enero de 2013 en donde le indicaron que frente a las inconsistencias encontradas y en su calidad d e interventores de los citados contratos no serían responsables ni podrían certificar las labores realizadas por dicho personal.

22. Ante el silencio de la administración del hospital, mediante oficio de 26 de febrero 2013 la demandante y demás subgerent es presentaron la renuncia a sus cargos ante el rector de la UIS exponiendo las irregularidades presentadas al interior de la ESE HUS, pero éstas no fueron aceptadas.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

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23. La demandante como subgerente de alto costo, hizo seguimiento al desarrollo del cont rato 171 de 2013 suscrito entre la

Bogotá D.C. – Colombia 6

23. La demandante como subgerente de alto costo, hizo seguimiento al desarrollo del cont rato 171 de 2013 suscrito entre la ESE HUS y DARSALUD, en el cual encontró una serie de inconsistencias que fueron de conocimiento del gerente del hospital, y por tanto, ante la omisión de las directivas del hospital de tomar los correctivos necesarios y e n virtud de la solicitud que le hizo el rector de la UIS, el 5 de agosto de 2013 presentó su renuncia al cargo de profesional especializado, adscrito a la Vicerrectoría Académica, la que tampoco le fue aceptada por el rector.

24. Explicó que todas esas irregularidades fueron publicadas en el periódico Vanguardia Liberal de 10 de agosto de 2013, donde el mismo rector aceptó que les pidió la renuncia a los subgerentes porque no había un buen clima de trabajo.

25. El gerente del hospital también solicitó de manera verbal la renuncia a la demandante el 22 de agosto de 2013.

26. Ante la negativa de la UIS de aceptar la renuncia está continuó con su labor como subgerente de alto costo y en desarrollo de la misma mediante oficio 26 d e agosto de 2013 solicitó al gerente del hospital aplicar las cláusulas sancionatorias por incumplimiento del contrato de DARSALUD.

27. La respuesta a dicha misiva se plasmó en la Resolución 423 de 23 de agosto de 2013 donde el gerente de la ESE HUS dio p or terminada la relación legal y reglamentaria con la demandante donde se desconocieron los parámetros para el retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción toda vez que la

23 de agosto de 2013 donde el gerente de la ESE HUS dio p or terminada la relación legal y reglamentaria con la demandante donde se desconocieron los parámetros para el retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción toda vez que la discrecionalidad no puede ser ejercida de manera arbitraria.

(ii) Resolución 1404 de 18 de septiembre de 2013.

▪ Violación de derechos fundamentales

28. Explicó que a la entidad no le importó que la demandante ostentar a la calidad de pre pensionada por cuanto a la fecha del retiro contaba con 58 años de edad y por t anto pertenecía a la tercera edad. Asimismo, ella le informó a la entidad que se encontraba tramitando su pensión de jubilación desde el año 2012 y por eso no se encontraba incluida en nómina de pensionados.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ▪ Falsa motivación.

29. Frente a esta causal i ndicó que indicó que a través de este acto administrativo la UIS dio por terminada la comisión de servicios de la demandante y a su vez dio por terminada la relación legal y reglamentaria y que el fundamento del acto consistió en que la comisión se mantend ría vigente mientras que la accionante fuera titular y ejerciera la función de subgerente en el hospital la cual

la demandante y a su vez dio por terminada la relación legal y reglamentaria y que el fundamento del acto consistió en que la comisión se mantend ría vigente mientras que la accionante fuera titular y ejerciera la función de subgerente en el hospital la cual finalizó a través de la Resolución 423 de 2013.

30. Por ende, no podía el nominador fundamentar su decisión de retiro en otro acto administrat ivo suscrito por un funcionario incompetente en la medida en que el único nominador era la UIS.

31. Al contrario, se evidencia que la motivación del retiro de la demandante obedece a otras razones completamente diferentes ya que el mismo rector aceptó que invitó a la demandante y a los demás subgerentes técnicos científicos a renunciar como lo afirman los medios de comunicación.

2.2. Contestación de la demanda

2.2.1. La Universidad Industrial de Santander 4, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda.

32 . Como fundamento de su desacuerdo explicó que la accionante fue nombrada mediante Resolución 294 de 2005 para ocupar uno de los dos cargos profesionales creados por el Consejo Superior de la Universidad, para atender el cump limiento de las obligaciones con la ESE HUS en virtud del convenio de cooperación docente asistencial suscrito entre las partes.

33. Habiéndose posesionado la demandante en ese cargo, el rector de la Universidad expidió la Resolución 295 de 2005 a través de la cual le confirió una comisión de servicios para que desempeñar a el cargo de subgerente de servicios de alto costo en la ESE HUS, cargo en el que se posesionó como consta en el acta número 006

cual le confirió una comisión de servicios para que desempeñar a el cargo de subgerente de servicios de alto costo en la ESE HUS, cargo en el que se posesionó como consta en el acta número 006 de 13 de abril de 2005, circunstancia que implica que esta ba en servicio activo en ese último y por ende, se encontraba ejerciendo las funciones del mismo en calidad de funcionaria pública.

34. Explicó que con ocasión de la obligación contraída en la cláusula 2ª del Acuerdo del Marco de Cooperación suscrito el 4 de

4 Folios 154 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 febrero de 2005 entre el departamento de Santander, la ESE HUS y la UIS, esta última asumió el pago de los salarios y prestaciones sociales de los profesionales que fueron comisionados para ejercer los cargos de subgerentes, sin embargo no puede perder se de vista el hecho de que los titulares de estas direcciones respecto de la UIS se encuentren en comisión, es decir, suspendidos temporalmente del ejercicio y las obligaciones del cargo del que son titulares en la Universidad.

35. Lo anterior por cuanto a partir del momento en el que tomó posesión del cargo de subgerente adquirió la calidad de servidor público del hospital, con dedicación de tiempo completo y cumpliendo las obligaciones establecidas en el manual de funciones

35. Lo anterior por cuanto a partir del momento en el que tomó posesión del cargo de subgerente adquirió la calidad de servidor público del hospital, con dedicación de tiempo completo y cumpliendo las obligaciones establecidas en el manual de funciones de la ESE HUS.

36. En cuanto al cargo de desviación de poder explicó que el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción donde por la naturaleza de las funciones se exige que exista un alto grado de confianza y entendimiento con el gerente del hospital y, por tanto, en ejercicio de la facultad discrecional el gerente puede realizar los cambios de personal necesarios, a fin de garantizar el mejoramiento del servicio.

37. Explicó que tampoco hubo falsa motivación como quiera que se encontraba como servidora en servicio activo del Hospital y por tanto, el acto que terminó la relación legal y reglamentaria del demandante expedido por el gerente del hospital no puede considerarse como ilegal o que fuese expedido por funcionario incompetente y de esa misma manera tampoco podría ser considerada la resolución proferida por el rector de la UIS como expedida por funcionario incompetente.

38. Por tanto, la expedición de la Resolución 1404 de 18 de septiembre de 2013 obedeció al hecho de que desaparecieron los motivos por los cuales fue comisionada la demandante.

39. Sostuvo que la entidad demandada no vulneró ningún derecho fundamental como quiera que ella no ostentaba la condición de prepensionada sino que al contr ario ya se le había reconocido su derecho pensional por parte de su entidad de previsión.

40. Formuló como excepciones la de «inexistencia de la causal de

fundamental como quiera que ella no ostentaba la condición de prepensionada sino que al contr ario ya se le había reconocido su derecho pensional por parte de su entidad de previsión.

40. Formuló como excepciones la de «inexistencia de la causal de anulación de los actos administrativos demandados» y de «falta de legitimación en la causa por pasiv a».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.2.2. La ESE Hospital Universitario de Santander 5, a través de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que la terminación de la relación legal y reglamentaria se produjo en ejercicio de las potestades de la entidad, toda vez que el gerente está i nvestido de la faculta d de nombrar y relevar de su cargo al personal de dirección y confianza, lo cual ocurre por necesidad del servicio, por causas justificadas o por la mera liberalidad.

41. Explicó que el cargo de subgerente de la ESE HUS es de direcci ón y orientación institucional que requiere de la plena confianza del nominador y que en todo caso se motivó y notificó a la accionante de la decisión que en ejercicio de la potestad discrecional tomó el gerente de la ESE Hospital Universitario de Santande r.

confianza del nominador y que en todo caso se motivó y notificó a la accionante de la decisión que en ejercicio de la potestad discrecional tomó el gerente de la ESE Hospital Universitario de Santande r.

42. Explicó además que de acuerdo con el convenio marco de cooperación celebrado entre la UIS y el hospital , la designación de las subgerencias misionales se realiza por parte de la universidad mediante la comisión de servicios , así como también se enc uentra a cargo de esta los recursos y novedades administrativas.

43. Propuso las excepciones de «terminación de la relación legal y reglamentaria en ejercicio de las potestades de la entidad», «terminación de la relación legal y reglamentaria de un cargo de libre nombramiento y remoción, del carácter especial de la comisión sui generis / relación acuerdo marco de cooperación», y de «falta de integración de litisconsorcio necesario».

2.3. Sentencia de primera instancia 6

44. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providenci a de 24 de noviembre de 2016 declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la UIS a reintegrar a la accionante al cargo que desempeñaba, junto con al pago de los salarios y prestaciones dejados de perc ibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad, y condenó en costas a las entidades demandadas.

45. En primer lugar, se refirió al acervo probatorio que obra en el expediente, del cual extrajo que en tre la UIS y la ESE HUS suscribieron un Acuerdo de Cooperación entre estas dos entidades,

5 Folios 402 y siguientes.

45. En primer lugar, se refirió al acervo probatorio que obra en el expediente, del cual extrajo que en tre la UIS y la ESE HUS suscribieron un Acuerdo de Cooperación entre estas dos entidades,

5 Folios 402 y siguientes. 6 Folios 243 a 252.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

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46. Allí se indicó que los servidores enviados serían comi sionados por la Universidad conforme a su régimen interno y tendr ían la calidad de servidores públicos del Hospital , con dedicación de tiempo completo y , cumplirán las funciones establecidas en el respectivo manual de funciones de la ESE , sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de su vínculo laboral con la universidad.

47. Posteriormente advirtió que mediante Acuerdo 011 de 14 de marzo de 2004 el Consejo Superior de la UIS creó en la planta de personal dos cargos de profesionales adscritos a la Vicepresidencia Académica para el ejercicio de la titularidad de dos subgerencias de los servicios misionales de la ESE en virtud del convenio de cooperación, cuyos cargos serían de libre nombramiento y remoción.

Académica para el ejercicio de la titularidad de dos subgerencias de los servicios misionales de la ESE en virtud del convenio de cooperación, cuyos cargos serían de libre nombramiento y remoción.

48. En virtud de ello, la demandante f ue nombrada en uno de los cargos de profesional adscrito a la Vicerrectoría Académica de la UIS y, posteriormente, se le confirió comisión de servicios de tiempo completo para que desempeñara el cargo de subgerente de servicios de alto costo en la ESE. Por esto, consideró que la discrecionalidad para designar o remover al mismo correspondía al rector de la UIS y no al gerente de la E.S.E. HUS, puesto que en ningún momento se separó del cargo de Profesional adscrito a la

Vicerrectoría Académica.

49. Agregó que el hecho de que se hubiese señalado que los titulares comisionados tendrían la calidad de servidores públicos del Hospital en el citado acuerdo, en nada desvirtúa el vínculo laboral que siempre se mantuvo con el ente universitario, máxime cuando este último fue quien asumió la carga prestacional del demandante; por tal motivo, coligió que en este caso la Resolución 423 de 2013 proferida por el Gerente de la ESE HUS se encontraba afectada de falta de competencia comoquiera que hizo uso de la facul tad discrecional frente a un cargo en el que no era el nominador.

50. En cuanto a la desviación de poder examinó los testimonios recaudados y demás pruebas allegadas y coligió que los mismos no demostraban la citada causal, pero sí reforzaban el argumento de incompetencia del gerente de la ESE HUS para proferir la

recaudados y demás pruebas allegadas y coligió que los mismos no demostraban la citada causal, pero sí reforzaban el argumento de incompetencia del gerente de la ESE HUS para proferir la Resolución 423 de 2013.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

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51. Luego se refirió al cargo de falsa motivación esgrimido contra la Resolución 1404 de 18 de septiembre de 2013 y coligió que dicho acto administrativo se basó en que a través de la Resolución 423 de 23 de agosto de 2013 se había dado por terminado el nombramiento de la demandante como subgerente de los servicios de alto costo. Por ende , como dicho acto fue expedido por funcionario incompetente, se tenía que la Resolución 1404 de 18 de septiembre de 2013 se encontraba afectada de falsa motivación.

52. No analizó el cargo de violación de derechos fundamentales al estimar que habían prosperado los cargos de falta de competencia y falsa motivación, suficientes para declarar la nulidad de los actos demandados.

2.5. El recurso de apelación

2.5.1. La ESE Hospital Universitario de Santander 7, a través de apoderada se opuso a la decisión de primera instancia.

53. Para tal efecto señaló que de acuerdo con el Decre to 025 de

2.5.1. La ESE Hospital Universitario de Santander 7, a través de apoderada se opuso a la decisión de primera instancia.

53. Para tal efecto señaló que de acuerdo con el Decre to 025 de 2005 la ESE HUS es una entidad descentralizada de carácter departamental, creada en virtud de la Ley 100 de 1993, para la prestación de servicios de salud, y su personal se encuentra vinculado de forma legal y reglamentaria y excepcionalmente co mo trabajadores oficiales. En consecuencia, el gerente cuenta con la facultad discrecional respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual puede suceder por necesidad del servicio, por causas justificadas o por mera liberalidad dada la nat uraleza del mismo cargo. En consecuencia, el acto proferido por el Gerente de la ESE HUS no se encontraba afectado de falta de competencia.

54. Luego de analizar el art.5 de la Ley 909 de 2004 , coligió que los cargos de subgerentes del sector descentralizado del nivel territorial son cargos de libre nombramiento y remoción, más aún cuando implican dirección y orientación institucional por lo que requiere plena confianza frente al nominador. Por tanto, la decisión adoptada en este caso era de ca rácter discrecional, la cual se le notificó a la demandante y contra la cual pudo ejercer su derecho a la defensa.

7 Folios 1035 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

7 Folios 1035 y s.s.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017)

Dem andante: Myriam Stella Galvis de Sanabria

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

55. Luego de ello explicó que tampoco se configuró la causal de falsa motivación comoquiera que en virtud de la Ley 1164 de 2007, art. 13, tanto la UIS como la ESE H