CE - 13_680012333000201500707011SENTENCIA20220912013719

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 ( 2656 -20 20)

Demandante: DILMAR ORTIZ JOYA

Demandad o: NACIÓN – PROCURADUR ÍA GENERAL DE LA

NACIÓN .

Tema: Retiro del cargo de prov isional . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide los rec urso s de apelación int erpuesto s por el señor DILMAR ORTIZ JOYA y la PROCURADUR ÍA GENERAL DE LA NACI ÓN contra la sentencia de 9 de diciembre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Santander , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones .

2.1.1. Dilmar Ortiz Joy a , por intermedio de apoderado judicial, solicitó s e declare la nulidad del Decreto 2315 del 11 de junio de

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones .

2.1.1. Dilmar Ortiz Joy a , por intermedio de apoderado judicial, solicitó s e declare la nulidad del Decreto 2315 del 11 de junio de 2014 ex pedido por la Proc uraduría General de la Nación por medio del cual se nombra a la señora NOHORA P ÁEZ CAPACHO como Procurador 58 Judicial II Penal de Buc aramanga, Código 3PJ, Grado EC y su c orres pondiente Acta de Posesión No. 01264 de 17 de julio de 2014, mediante los cuales s e retira tácitamente al demandante.

2. 1.2. Solicitó se declare la nulidad de la c omunic ación SG003263 del 22 de julio de 2014 emanada de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, en la que comunican al actor que no tiene ninguna vinculación con el ente de control.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Que c omo c ons ecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho :

2.1.3 Se dec lare que la entidad demandada esta obligada a reintegrar a l demandante al cargo de Procurador 5 8 Judicial II de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC y se efectúe el pago de

2.1.3 Se dec lare que la entidad demandada esta obligada a reintegrar a l demandante al cargo de Procurador 5 8 Judicial II de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC y se efectúe el pago de salari os, prestacion es sociales, pagos de cotizac ión al Sistema General de Seguridad Social Integral y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculac ión hasta su efectivo reintegro.

2.1.4 Se ordene a la Procuraduría General de la Nación a actualizar a valor pres ente de conformidad con el IPC , los valores adeudados por c oncepto de salarios, prestaciones sociales, pagos de cotizac ión al Sistema General de Seguridad Social Integral y demás emolumentos a los que tiene derecho.

2.1. 5 Se d eclare para todos los efec tos que no ha existido s olución de c ontinuidad en fav or del demandante.

2.1. 6 Se condene en c ostas , y agenc ias en derecho a la parte demandada .

2.1.7. Se de c umplimiento a la sent encia en los términos del artículo 192 del CPACA.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1 El demandante fue vinculad o mediante Decreto 0376 del 25 de enero de 2013 a la Proc uraduría General de la Nación como Procurador 3º Judicial II , Apoyo a Víctimas para Bogotá, Código

3PJ, Grado EC con func iones temporales en la Procuraduría

de enero de 2013 a la Proc uraduría General de la Nación como Procurador 3º Judicial II , Apoyo a Víctimas para Bogotá, Código 3PJ, Grado EC con func iones temporales en la Procuraduría Delegada para el M inisterio P úblico en asunt os penales, tomando poses ión el día 7 de febrero del mis mo año.

1 Folios 1 al 28 y del 95 al 102 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. 2 El 28 de febrero de 2013, el señor ORTIZ JOYA sostuvo convers ación con el Proc urador General de la Nación en la que le expus o las circ unstanc ias de salud de su único hijo por las cuales no podía s eguir ejerc iendo s us funciones en la ciudad de Bogotá sino que debía regresar con su familia en Bucaramanga.

2.2.3 Por el motiv o expuesto, el demandante fue nombrado mediante Decreto 1568 del 18 de abril de 2013, c omo Procurador 58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC, tomando posesión el día 8 de mayo del mis mo año.

2.2.4 El 24 de junio de 2014, le fue c omunicado a través de correo

58 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3PJ, Grado EC, tomando posesión el día 8 de mayo del mis mo año.

2.2.4 El 24 de junio de 2014, le fue c omunicado a través de correo electrónic o el oficio SG 2820 del 24 de junio de 2014 suscrito por la Secretar ía General en el que le c omunica el nombramiento efec tuado mediante Decreto 2340 de 2014 como Procurador 319 Judic ial II Penal de Bogotá.

2.2. 5. A pesar de lo anterior, el señor ORTIZ JOYA c omenzó a disfrutar s us vac aciones a partir del 25 de junio del mis mo año, por lo que ante el nuevo nombramiento guardó silencio.

2.2. 6 El 17 de julio de 2014 , el demandante se reintegró de vacaciones y fue requerido para que s e posesionara en el cargo en el que fue nombrado, sin embargo expresó su voluntad de no acepta r, toda v ez que la salud de s u hijo se lo impedía y era su deseo c onc ursar para el cargo en el que se desempeñaba.

2.2.7 . El 18 de julio de 2014 , estando el actor en ejercic io de s us func iones, se presentó la Dra. Nohora Páez Capacho quien manifestó que había tomado posesión del cargo, raz ón por la cual el s eñor ORTIZ JOYA quedó desvinc ulado. Igualmente, el 22 de julio de 2014 le fue comunicado el oficio SG3263 en el que le informan que la Dra. Páez Capacho tomó pos esión el 18 de julio del

julio de 2014 le fue comunicado el oficio SG3263 en el que le informan que la Dra. Páez Capacho tomó pos esión el 18 de julio del mis mo año. El acto de desvinculac ión del demandante no fue motivado.

2.2.8 El 25 de julio de 2014, el accionante remite comunicación al Procurador General de la Nación y a la Secretar ía General expresando su voluntad de no aceptar el nuevo nombramiento y deNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 permanecer en Bucaramanga teniendo en cuenta su situación pers onal y el deseo de concurs ar.

2.2.9 El 15 de agosto de 2014 mediante oficio SG003815 la Secret ar ía General da respuesta a la comunicación expresándole que el nombramiento fue revoc ado y que analiz arán la viabilidad de realiz ar una nuev a designación a su favor dependiendo de las neces idades del serv icio.

2.2.10 El 17 de marzo de 2015, en entrevista realiz ada por la periodista María Jimena Duzan , el Procurador General de la Nación manifestó que conforme a lo decidido por la Corte Cons titucional le esta vedado remover a los Procuradores Grado II, toda v ez que no son de libre nombramiento y r emoc ión , es decir, que el Procurador

manifestó que conforme a lo decidido por la Corte Cons titucional le esta vedado remover a los Procuradores Grado II, toda v ez que no son de libre nombramiento y r emoc ión , es decir, que el Procurador tenía c erteza jurídica de la restricción para remov er a los func ionarios nombrados en estos cargos.

2.2.11 Con ocasión de la decisión adoptada por la entidad demandada el actor fue afectado en su integridad moral, por c uanto se le generó un desequilibrio económico producto de sus obligaciones adquiridas c on la confianz a legitima de que permanecería en el c argo hasta que se realizará el concurso llevándolo a la des esperac ión y tristeza profunda.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o del demandante c onsideró como normas vulneradas:

• Artículos 25 , 29, 54 y 209 de la Constitución Política. - Artículo 3 de l Ley 1437 de 2011 . - Artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000.

Señaló que al cargo de Proc urador Judicial se le modific ó su naturaleza de libre nombramiento y remoción a cargo de carrera administrativa en virtud de la sentencia de la Corte Constituc ional C 101 de 2013, y en consec uencia los servidores nombrados en estos empleos s e enc ontraban en s ituación de provisionalidad cobijados por una estabilidad laboral intermedia y los actos de desvinculación debían s er motiv ados.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

cobijados por una estabilidad laboral intermedia y los actos de desvinculación debían s er motiv ados.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Adujo que cuando se realiza el nombramiento de la señora Páez Capacho en el c argo que el demandante des empeñ aba , s e dejó sin efec tos s u nombramiento, configurándos e una insubsistencia tácita, acto que fue inmotivado, sin observar que su desvinc ulación debía obedecer a las c ausales legales tales c omo; el nombramiento de la pers ona que ocupe el c argo de carrera administrativ a, por razones del s ervicio o por violac ión del régimen disciplinario.

En ese orden de ideas , concluy ó que se generó una insubsistencia tácita con la omisión de motivar el acto administrativo, por lo que adolece de fals a motivac ión.

Además c onsideró que , si la intención era trasladar al demandante porque s e necesitaba sus servic ios fuera de la sede ¿por qué no s e adelantó el proc edimiento? . La Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, pas o por alto que el nuev o nombramiento debía ser ac eptado y en el evento que no se hiciere, c omo en efecto pasó,

adelantó el proc edimiento? . La Procuraduría General de la Nación, en adelante PGN, pas o por alto que el nuev o nombramiento debía ser ac eptado y en el evento que no se hiciere, c omo en efecto pasó, la v inculac ión inicial quedaría intacta.

Así las cos as, ex puso que se desvinculó al demandante sin que existiera un traslado y no se consideró s u nombramiento en prov isionalidad declarándolo insubsistente como si fuera func ionario de libre nombramiento y remoción.

De otro lado, manifestó como tes is subsidiaria en caso de que no sean de rec ibo las raz ones expuestas se tenga en cuenta que el acto de retiro no fue motivado, por lo que se impide el derec ho de contradicción y s e aleja de los fines de la función administrativa.

2. 4. Contestación de la demanda .

La Procuraduría General de la Nación , por medio de apoderad o judicial, se opus o a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los s iguientes argumentos:

Advirtió que la planta de personal de la PGN es globalizada, es decir que permite ubicar a los funcionarios en las diferentes áreas de acuerdo con su perfil profesional, ex periencia y conocimientos.

2 Folios 136 al 140 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

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Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Explicó que el c argo del demandante pertenecía a la planta global y era fac ultad del Procurador General de la Nación distribuir y reubic ar los emple os en la misma, quiere ello decir, que al nombrar al señor ORTIZ JOYA como proc urador judicial en la ciudad de Bogotá lo hiz o atendiendo la flexibilidad de la planta y c onforme a dicha potestad y no implicó una desmejora salarial o ca mbio de func iones.

Además , expus o que de conformidad con el artíc ulo 81 del Decreto Ley 262 de 2000 los funcionarios de la planta global pres tar án sus servicios en la dependenc ia en que fueran nombrados o donde las neces idades del serv icio lo exijan.

Por otra parte, ex pres ó que el actor pretende asev erar que en el caso bajo estudio ocurrió una insubsistencia tác ita cuando con la vinculación de la señora Páez Capacho no se produjo el retiro del actor sino que de manera concomitante se presentó el nombramiento del señor ORTIZ JOYA en el empleo que v enía desempeñando, Proc urador Judicial II en materia Penal en la ciudad de Bogotá, lo que se hizo en virtud de la facultad del Procurador General de la Nación de reubic ar los empleos dentro de la planta global de pers onal.

Argumentó que con el nombramiento de la señora Páez Capacho no

de Bogotá, lo que se hizo en virtud de la facultad del Procurador General de la Nación de reubic ar los empleos dentro de la planta global de pers onal.

Argumentó que con el nombramiento de la señora Páez Capacho no se pretendía retirar al demandante, pues si fuera así no se habría nombrado en Bogotá, lo que s e buscaba era que cumpliera sus func iones en es a ciudad c on ocas ión de las nec esidades del servici o de la entidad.

No obstante, s eñaló que, el actor manifestó su voluntad de no aceptar el nombramiento y c omo cons ecuencia se procedió a revocarlo. Quiere ello decir, que la intención del señor ORTIZ JOYA era no continuar vinculado a la entidad al rec haz ar el nombramiento que s e le hiz o en el mis mo cargo, es pecialidad, con las mismas func iones y salario.

Ahora bien, sostuvo que aunque el accionante manifestó su deseo de continuar en Bucaramanga éste no enerva la fac ultad del nominado r de ubic arlo en otra sede de la entidad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

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Adic ionalmente, llamó la atención sobre la circunstancia de que el actor aceptó sin reparo la primera des ignac ión realizada en Bogotá

Bogotá D.C. – Colombia 7

Adic ionalmente, llamó la atención sobre la circunstancia de que el actor aceptó sin reparo la primera des ignac ión realizada en Bogotá y la s egunda no , c uando las s ituaciones familiares eran las mis mas.

Concluyó que , no s e est á fre nte a una decisión de retiro del s ervicio sino frente a las consecuenc ias de la no aceptación de un nombramiento.

Por último, respecto a las raz ones familiares que hic ieron inviable la ac eptación del nombramiento indicó que de las pruebas aportadas no se logra evidenciar la gravedad del problema ni la imperiosa nec esidad de hacer presencia en Buc aramanga.

2. 5. Decis iones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de Santander adv irtió que la entidad demandada no propuso excepciones y no enc ontró ninguna que deba ser declarada de oficio .

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

« Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad i) del Decreto 2315 de 2014 expedido por la entidad demanda da, mediante el cual se nombr ó a la Dra. NOHORA PAEZ CAPACHO en el cargo que ocupaba el demandante, esto es, PROCURDOR (sic) 58 JU DIC IAL II PENAL DE BUCARAM ANGA, C ÓDIGO 3PJ, GRADO EC; ii) y del oficio SG 003263 de 2014 mediante el cual se comunicó al demandante la decisión adoptada en el decreto antes

BUCARAM ANGA, C ÓDIGO 3PJ, GRADO EC; ii) y del oficio SG 003263 de 2014 mediante el cual se comunicó al demandante la decisión adoptada en el decreto antes mencionado. Para ello se deberá determinar: i) si el decreto 2315 de 2014 se encuentra viciado por falsa motivación, falta de motivación, expedición irregular e infracción de las normas en que debía fundarse.; ii) si el oficio SG 003263 de 2014 se encuentra viciado por las mismas razones del acto anterior; iii) si es procedente ordenar el reintegro del demandante al cargo que ocupaba en la entidad antes de su desvinculación tácita o a otro de similar o igual categoría sin solución de continuidad, con el pago de salarios y demás derechos laborales y prestacionales desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro .»

3 Folios 213 y 214 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativ o de Santander por medio de la sentenc ia de 9 de diciembre de 2019 , declaró la nulidad del Decreto 2315 de 2014 y negó las demás pretensiones de la demanda , con base en los argumentos que se res umen a continuac ión:

de 9 de diciembre de 2019 , declaró la nulidad del Decreto 2315 de 2014 y negó las demás pretensiones de la demanda , con base en los argumentos que se res umen a continuac ión:

Señaló que para el año 2013 , la vinc ulación del demandante era en la modalidad de provisional y por tanto, no operaba la fac ultad discrecional del Procurador General de la Nación como lo alega la entidad demandada en s u defensa.

Ahora bien, en lo que respecta al acto que designa a la s eñora NOHORA P ÁEZ CAPACHO cons ideró que desvincula al actor en forma tác ita, toda vez que es evidente que con su nombramiento y poses ión quedó automáticamente retirado, pues es claro que dos pers onas no pueden ocupar el mismo ca rgo. Además, pes e a que la entidad expresó que no ex istió desvinculac ión precis ó que s í materializ ó el retiro en el ejercicio del c argo s in que pueda subsanarse por un nombramiento posterior.

En consecuenc ia, manifestó que el acto requería de motivación y por lo tanto, la falta de la mis ma v icia el acto administrativo sin que la nueva designación tenga la posibilidad de sanear la nulidad.

En es e orden de ideas, concluy ó que (i) para la fecha de nombramiento de la s eñora P ÁEZ CAPACHO no era de libre nombr amiento y remoción (ii ) no operaba la facultad discrecional del nominador, (iii) la pos esión de la señora P ÁEZ desvinculó en forma t ácita al demandante y (iv) el acto que desvinculó al actor requería motivac ión.

del nominador, (iii) la pos esión de la señora P ÁEZ desvinculó en forma t ácita al demandante y (iv) el acto que desvinculó al actor requería motivac ión.

En relación c on la solicitud de nulidad del oficio SG 003263 de 2014 prec isó que solo era una mera información debido a que la desvinculación se materializó con la pos esión la c ual estaba prec ed ida del nombramiento y por lo tanto , la comunicación no modific ó la situación jurídica del actor.

4 Folios 258 al 26 5 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Finalmente, en c uanto al restablecimiento del derecho manifestó que es claro que el demandante al estar ocupando un cargo de proc urador judicial estaba cobija do por la discrecionalidad de traslado del nominador, lo que hacia proc edente el nombramiento en la ciudad de Bogotá .

Así las cos as, expresó que al no aceptar el actor el nombramiento riñe c on el deber de mitigación del daño que le asiste al administrado y torna improcedente la pretensión del restablecimiento.

Por último, prec isó que las s ituaciones de índole familiar aducidas por el accionante no fueron acreditadas en el proceso s in que se limite el ejercicio del ius variandi y sin que justifique la deci sión de

restablecimiento.

Por último, prec isó que las s ituaciones de índole familiar aducidas por el accionante no fueron acreditadas en el proceso s in que se limite el ejercicio del ius variandi y sin que justifique la deci sión de no aceptar la designación.

2. 7. Recurso de apelación .

El apoderad o de la parte demandante apeló 5 la anterior decis ión , solicitando la revoc atoria parcial del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a c ontinuación s e resumen:

Expres ó que s e enc uentra c onforme con la declaratoria de nulidad del acto administrativo, pero no con la decisión de negar el restablecimiento del derecho.

Reiteró que c uando s e realiz a el nombramiento de la señora NOHORA P ÁEZ CAPACHO en el c ar go que ocupaba el demandante se dejó sin efectos la designación realizada a él mediante Decreto 1568 de 2013, es decir, se est á frente a la figura de insubsistencia tácita y se omitió la obligación de motivar el acto por ser de retiro de un funcionario cuy a v inculación era prov isional en cargo de carrera.

Por esta razón , ex pres ó que la terminac ión de la provis ionalidad, sin que se cumplan las causales legales para hac erlo da lugar ips o facto al restablecimiento del derecho.

5 Folios 271 al 289 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

5 Folios 271 al 289 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Además, manifestó que no existe ninguna norma que contemple la aceptac ión del cargo como condición para mitigar el daño, espec ialmente cuando el demandante tenía un derec ho a no ser desvinculado.

Consideró que el a quo no se circunscribió al asunto fijado en el litigio porque en él s e dej ó por fuera c ualquier circunstancia que no tenga nexo con la ilegalidad del acto administrativo.

De otro lado, adujo que los efectos de la nulidad van desde su declaratoria y sus efectos se retrotraen al inic io , y no s on relevantes las circunstan cias posteriores, si existe un nuev o nombramiento o una nueva relación laboral.

Citó algunos apartes de jurisprudencia del Cons ejo de Es tado en la que s e reconoce que una vez declarada la nulidad del acto administrativo de retiro se ordena el pago de salarios y prestaciones sociales a t ítulo de restablec imiento del derec ho.

Por último, manifestó que ac eptar la teoría adoptada por el a quo es admitir que los derec hos laborales s on renunciables, es decir, que pese a que la PGN es ta frente a una ilegalid ad laboral ésta

Por último, manifestó que ac eptar la teoría adoptada por el a quo es admitir que los derec hos laborales s on renunciables, es decir, que pese a que la PGN es ta frente a una ilegalid ad laboral ésta puede c esar s us efectos por la negativa ac eptar el cargo.

La Procuraduría General de la Nación, apeló 6 el fallo de primera instancia solicitando la revocatoria del mis mo c on fundamento en los argumentos que se res umen a continuac ión:

Refirió que , el 24 de junio de 2014 , la Secretaría General de la PGN remitió a la Coordinación Administrativ a de Santander , el Decreto 2340 del 19 de junio de 2014 por medio del cual se nombró al demandante en provisionalidad en el c argo de Procurador 319 Judic ial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC y s e envió el ofic io de c omunicac ión 002820 informándole al señor ORTIZ JOYA la designación y que debía expresar la ac epta ción durante los 8 días hábiles siguientes , en virtud del artículo 84 del Decreto Ley 262 de 2000.

6 Folios 290 y 291 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 No obstante , manifestó que mediante Res olución 343 del 3 de junio de 2014 al actor le fue c oncedidas las vac aciones entre el 25 de junio y el 16 de julio del mis mo año y solamente hasta el 25 de julio expresó s u voluntad de no ac eptar el nombramiento.

Así las c osas, sostuvo que de conformidad con el artíc ulo 84 del Decreto Ley 262 de 2000 , el ac tor tenía plazo hasta el 8 de julio para aceptar la designación y en c ons ecuencia en cumplimiento del articulo 163 del decreto citado , el Procurador General de la Nación revocó mediante Decreto 3055 del 4 de agosto de 2014 el nombramiento efectuado.

Indicó que el 11 de junio de 2014 mediante Decreto 2315 se designó a la s eñora P ÁEZ CAPACHO, situac ión c oncomitante con el nombramiento del actor.

Por último, expresó que el retiro del demandante obedeció a su no aceptac ión del nombramiento.

2. 8. Alegatos de conclusión .

El apoderado del demandante 7 reiteró los argumentos expues tos en el recurs o de apelac ión sintetiz ándolos en 6 puntos: (i) Se desatiende la fijación del litigio , es decir, se debe dejar por fuera del debate c ualquier circunstancia que no tenga nex o c on la

en el recurs o de apelac ión sintetiz ándolos en 6 puntos: (i) Se desatiende la fijación del litigio , es decir, se debe dejar por fuera del debate c ualquier circunstancia que no tenga nex o c on la det erminación de la ilegalidad del acto administrativo y el consec uente restablecimiento del derecho (ii) el debate jurídico propuesto por la defensa se c entra en que el ac tor fue declarado insubsistente de manera tácita , (iii) refuta la defens a de la entidad demandada, y no acepta la tesis de que un nombramiento nuev o, es el ejercic io del ius variandi , un traslado, pues no se dio el proc edimiento previsto para éste (iv) comparte las conclusiones a las que llegó el Tribunal , en las que consideró que la desvinculación del actor requería de un acto motivado y ante la falta de motivación declaró su ilegalidad (v) sobre la negativ a del restablecimiento del derecho, reiteró los raz onamientos pres entados en el recurs o y (iv) res pecto al restablec imiento del de recho , citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se considera la reparación del daño cuando se ejerc ita la acción de

7 Índice 10 y 13 SAMAINulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 nulidad y restablecimiento y sostuvo que el a quo inc urrió en un yerro al considerar que existe un deber de aceptación de otro empleo so pena de no s er indemnizado.

La entidad demandada 8, reiteró la petición de revoc atoria del fallo proferido en primera instancia y señaló que el c argo del demandante hac e parte de la planta globaliz ada y por ello, el Procurador lo nombró en Bogotá dada la flexibilidad de la misma y la fac ultad de distribuir y reubicar los empleos.

Agregó que la reubicación del actor no implicó modificación de las func iones, desmejora de su salario ni desmedro de las c ondiciones laborales.

Frente al retiro d el señor ORTIZ JOYA y los aspectos familiares que hicieron inviable la aceptación del nombramiento reiter ó los argumentos ex puestos en la c ontestación de la demanda

El Ministerio Público guard ó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 10, la competencia del juez de segunda instancia est á

interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 10, la competencia del juez de segunda instancia est á circunscrita a los argumentos expuestos por los apelante s.

8 Índice 15 SAMAI 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este m edio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprude ncia. 10 «Competencia del superior. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 68001 -23 -33 -000 -201 5-00707 -01 (2656 -20 20)

Demandante: Dilmar Ortiz Joya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo c on los argumentos presentados por la s parte s en los recurs o s de apelación, esta Sala le corres ponde ex aminar si con el nombramiento y posesión de la señora Nohora Páez Capacho se

De acuerdo c on los argumentos presentados por la s parte s en los recurs o s de apelación, esta Sala le corres ponde ex aminar si con el nombramiento y posesión de la señora Nohora Páez Capacho se realiz ó la desvinc ulación del señor ORTIZ JOYA, como lo sostie