CE - 13_680012333000201600908011SENTENCIA20220712180823

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Demandante : Ómar de Jesús Avendaño Henao Demandada : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema : Incompatibilidad entre la asignación de retiro y el pago de salarios y prestaciones dejados de recibir como consecuencia de desvinculación ilegal (realizado en cumplimiento de una orden judicial, que además dispuso el reintegro al servicio activo)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 75 a 96). El señor Ómar de Jesús Avendaño Henao, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción contenciosoadministrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 10833 de 23 de diciembre de 2015 (parcial) y 714 de 26 de febrero de 2016 , por las que la accionada ordenó el reembolso de $ 142.602.958,83 por concepto de la asignación de retiro que el actor recibió entre el 6 de marzo de 2005 y el 30 de octubre de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada devolver los dineros descontados, debidamente indexados, y pagar intereses moratorios. Por último, se le condene en costas.Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

2

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que, a través de Resolución 3028 de 23 de noviembre de 2004, la Policía Nacional lo desvinculó del servicio activo, motivo por el cual, con Resolución 2476 de 26 de abril de 2005, Casur le reconoció asignación de retiro en su condición de sargento segundo (r).

Que el Tribunal Administrativo de Santander, con fallo de 19 de agosto de 2011, decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Que el Tribunal Administrativo de Santander, con fallo de 19 de agosto de 2011, decidió en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional , para lo cual anuló el acto administrativo allí enjuiciado (Resolución 3028 de 2004) y ordenó su reintegro al servicio policial, a lo que se dio cumplimiento por medio de Resolución 3518 de 24 de septiembre de 2012.

Dice que la accionada, mediante Resolución 10833 de 23 de diciembre de 2015, le concedió asignación de retiro en atención al desacuartelamiento por solicitud propia, empero, «[…] dispuso descontar […] con destino al presupuesto de la entidad, la suma de $142.602.958,83 por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 06/03 de 2005 al 30/10 del 2012 incluidos los descuentos de ley [y, en consecuencia, lo] declara deudor del tesoro público […]» (sic), débitos que se hicieron efectivos a partir del 17 de noviembre del mismo año, sin contar con su autorización o consentimiento.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º, 2º, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 138, 162, 164, 172, 176, 179 , 205, 229 a 231 y 234 del CPACA; y 78 de la Ley 46 de 1998.

Aduce que la demandada desconoce principios de raigambre superior, como la prohibición de desmejorar el salario y la protección de l mínimo vital. La

CPACA; y 78 de la Ley 46 de 1998.

Aduce que la demandada desconoce principios de raigambre superior, como la prohibición de desmejorar el salario y la protección de l mínimo vital. La Administración revocó unilateralmente, esto es, sin su consentimiento expreso y escrito, la asignación de retiro que devengaba, lo que denota la violación del debido proceso que le asiste.

Que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los dineros concedidos a título de indemnización, es decir, los salarios y prestaciones dejados de devengar con ocasión de la expedición de actos de desvinculación declarados ilegales, son compatibles con la asignación de retiro.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 118 y 119). La accionada, por conducto de apoderad o, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio deExpediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

3

control, para lo cual sostiene que «[…] al haberse ordenado el rei ntegro al servicio activo [del demandante] primero sin solución de continuidad para efecto de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento legal los pagos efectuados […] por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral en el tiempo, en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro, Como retirado del servicio, lo que se configura una flagrante violación al artículo 128 de la carta

misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro, Como retirado del servicio, lo que se configura una flagrante violación al artículo 128 de la carta política» (sic).

1.6 La providencia apelada (ff. 221 a 227 vuelto). El Tribunal Administrativo de Santander, con fallo de 11 de junio de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la « [...] declaración de nulidad del acto administrativo [de remoción] retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime si se tiene en cuenta que el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, razón por la cual las sumas que recibió por concepto [de] restablecimiento del derecho tienen el carácter de salario, lo que trae de suyo que resulten incompatibles con las sumas que percibió por […] asignación de retiro» (sic).

1.7 El recurso de apelación (ff. 230 a 233). Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no prestó mientes en que (i) los descuentos han sido realizados sin su consentimiento o mandamiento de pago judicial, (ii) la demandada no se hizo parte en el proceso contencioso-administrativo que ordenó su reincorporación al servicio activo de la Policía Nacional , trámite dentro del cual tampoco se autorizó ningún reembolso de dineros; y (iii) la accionada debió gestionar el citado cobro al revocar el acto de reconoci miento de la asignación de retiro primigenio, y no esperar hasta conceder la segunda, una vez se desacuarteló de manera voluntaria.

citado cobro al revocar el acto de reconoci miento de la asignación de retiro primigenio, y no esperar hasta conceder la segunda, una vez se desacuarteló de manera voluntaria.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido con auto de 24 de agosto de 2020 (f. 234) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de enero de 2022 (f. 239), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada, se continuó con el trámiteExpediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

4

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 241), para que aquellas alegaran de c onclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante para reiterar sus argumentos de apelación1.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si del pago de salarios y demás emolumentos que se reciba

Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si del pago de salarios y demás emolumentos que se reciba como consecuencia de una orden judicial de reintegro al servicio activo de un miembro de la Policía Nacional, se debe desco ntar lo sufragado por concepto de asignación de retiro, reconocida con posterioridad a la desvinculación, por incompatibilidad entre ambas erogaciones.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone:

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaraci ón de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que « La nulidad que afecta los actos

de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que « La nulidad que afecta los actos demandados conduce a co nsiderarlos como si no hubieran sido expedidos, y,

1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

5

por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida. Y comoquiera que las Leyes 50 de 1946 y 74 de 1945, que se invocan en dichas súplicas, reglan tales relaciones jurídicas en cuanto a sueldos y prestaciones sociales, y son preexistentes a los actos demandados, es de rigurosa aplicación en la sentencia lo dispuesto por esas normas de derecho». Por lo tanto, se entiende que el reintegro y el pago de sueldos proceden a título de restablecimiento del derecho, aunque en este fallo no se habla expresamente de tal concepto.

Con posterioridad, se destaca el fallo de 17 de septiembre de 1993, exped iente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, que al referirse al descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiera recibido el servidor retirado ilegalmente, en el mismo período, del erario o de entidades que tenga parte principal el Estado2, sostuvo:

los salarios y prestaciones sociales que hubiera recibido el servidor retirado ilegalmente, en el mismo período, del erario o de entidades que tenga parte principal el Estado2, sostuvo:

a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley.

b) Entre tales excepciones no se encu entra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción.

c) Dentro de los efectos de las sentencia de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado. Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, l o cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período.

d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con l a ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante. Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jur ídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante.

e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus

consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jur ídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante.

e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus

2 Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno; 17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C. P. Dolly Pe draza de Arenas; y 8 de abril de 1996, expediente 9863, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

6

sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable [negrilla de la Sala].

En esta oportunidad el consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora salvó parcialmente su voto en lo atañedero a los aludidos descuentos, ya que el pago de los salarios y demás haberes dejados de devengar tienen por objeto resarcir el perjuicio que el acto ilegal causó, por lo que carecen del carácter de otra asignación.

La sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que

expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar:

1. La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante.

1. Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la Administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Constitución Nacional de 18863 y 1284 de la Carta Política de

1991.

1. Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley».

1. El « artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departament os “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones

3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes».

Departamental— dispone que los departament os “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones

3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

7

ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”. Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”».

1. El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura de la « responsabilidad conexa », lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado. Y, por su parte, el artículo 90 superior, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la

hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado. Y, por su parte, el artículo 90 superior, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas », individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el servidor responsable.

No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31000-1998-0397-01 (1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y p restaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho . Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar:

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto adminis trativo que quebranta el ordenamiento

es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar:

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto adminis trativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.

Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declaradoExpediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

8

insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha exist ido solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el

servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además s e reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se

como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público […].Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

9

Pero el anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001 -23-31-0002000-02046-02, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así:

Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores

2000-02046-02, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así:

Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el v alor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro

prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivame nte prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.Expediente 68001-23-33-000-2016-00908-01 (397-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ómar de Jesús Avendaño Henao contra Casur

10

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir

no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No pu ede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de e stos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales

servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cu