CE - 13_730012331000201000659011SALVAMENTODEV20221212113950

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Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857)

Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Freddy Ibarra Martínez

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857)

Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías

Demandados: Infracol Ltda. y otros

Referencia: Controversias contractuales

Tema: Se debía descontar de la liquidación del contrato la suma pagada por la aseguradora a título de cláusula penal, por tratarse de un hecho aceptado al contestar la demanda, que por ende no formaba parte del objeto del litigio.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz

No comparto la decisión de liquidar el contrato sin tener en cuenta la suma de mil ciento quince millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($1.115.686.449) pagada por la aseguradora Compañía de Seguros Cóndor S.A. a la entidad demandante por concepto de la cláusula penal, monto que debió ser descontado a favor del contratista em la liquidación del contrato.

1.- En su demanda, el Invías afirmó que en comunicación No. OAJ -AJC-46182 del 5 de agosto de 2010 la Compañía de Seguros Condor S.A. informó al Invías

1.- En su demanda, el Invías afirmó que en comunicación No. OAJ -AJC-46182 del 5 de agosto de 2010 la Compañía de Seguros Condor S.A. informó al Invías sobre el pago realizado a su favor de mil ciento quince millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($1.115.686.449) por concepto de la cláusula penal impuesta en la resolución que declaró la caducidad del contrato.

2.- En la sentencia no se tuvo en cuenta esta afirmación y se dijo:

<<(…) si bien la parte demandante, esto es, el Invías, en el relato de los hechos de la demanda manifestó que la Compañía de Seguros Cóndor SA consignó a órdenes del Invías la suma de $1.115686.449 (numeral 9 del capítulo de hechos de la demanda), también sostuvo que ello sucedió en cumplimiento de la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria garantizada por la Compañía de Seguros Cóndor SA con la póliza de cumplimiento no. 300001143 contentiva de las Resoluciones números 1972 de 29 de abril de 2008 y 4542 de 25 de agosto de 2008, ampar o este que en modo alguno corresponde al cubrimiento de la obligación consistente en el buen manejo y correcta inversión del anticipo; en otros términos el referido desembolso económico que la compañía aseguradora hizo en favor del Invías no fue por concepto de cubrimiento del riesgo de debido2

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Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías

hizo en favor del Invías no fue por concepto de cubrimiento del riesgo de debido2

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Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías

manejo del anticipo sino, otro muy distinto, el correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, sin perjuicio adicionalmente de que tampoco al expediente fue aportada la respectiva prueba del pago o reporte de pago del dinero que la entidad demandante, esto es el Invías sostiene haber recibido de parte de la Compañía de Seguros Cóndor SA en cumplimiento de la cláusula penal pecuniaria declarada, razón suficiente para denegar la petición de descuento que de esa precisa cifra económica eleva la parte demandada de este proceso y apelante en esta actuación>>.

3.- En mi concepto , no tiene relevancia alguna que el amparo que se haya afectado con el pago de la cláusula penal sea el de cumplimiento y no el de buen manejo y correcta inversión del anticipo, pues en últimas se trata de una suma pagada por la aseguradora respecto de la cual se puede subrogar para cobrarle al contratista.

4.- En todo caso, al tratarse de una afirmación realizada por la demandante, la cual no fu e controvertida por Compañía de Seguros Condor S.A. en su contestación, se trata de un hecho aceptado que no requiere prueba. Por lo tanto, en la liquidación del contrato efectuada en la sentencia debía descontarse dicha suma a favor del contratista.

5.- Estimo irrazonable que si la entidad contratante formula una demanda en la que afirma que le fue pagada una suma de dinero y solicita la liquidación del

en la liquidación del contrato efectuada en la sentencia debía descontarse dicha suma a favor del contratista.

5.- Estimo irrazonable que si la entidad contratante formula una demanda en la que afirma que le fue pagada una suma de dinero y solicita la liquidación del contrato, la Sala no tenga en cuenta esa suma porque no fue probado documentalmente su pago.

6.- Las afirmaciones de la demanda no controvertidas en la contestación forman parte de los hechos aceptados o constantes que no forman parte del objeto del litigio. Frente a una afirmación como lo anterior resulta inamisible pensar que el demandad hubiese considerado que a él le tocaba aportar la prueba de tal pago. La definición del objeto del litigio también forma parte del principio de congruencia de la sentencia; si en la sentencia se excede ese objeto y se le afecta de este modo un derecho al contratista demandado, se está afectando su derecho fundamental al debido proceso.

7.- De otra parte , resulta importante tener en cuenta que el artículo 217 del CPACA, refiriéndose a la declaración de representantes de las entidades públicas, dispone que << no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas>> hay que darle el preciso alcance que tiene esta disposición.

8.- De acuerdo con esta disposición es claro que con el interrogatorio de parte del representante legal de la entidad demandada no puede lograrse la prueba por confesión de las afirmaciones de la demanda. Lo anterior no quiere decir que las3

Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857)

Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías

confesión de las afirmaciones de la demanda. Lo anterior no quiere decir que las3

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Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías

declaraciones de dicho representante no puedan servi r como medio de prueba, sobre todo cuando ellas coinciden con los otros medios de prueba obrantes en el expediente.

9.- Y, menos puede considerarse que la actividad procesal de la entidad demandante no pueda tenerse como indicio para acreditar los hechos de la demanda. La no contestación de la demanda, la respuesta ambigua de los hechos que en ella se afirman, el no aporte de las pruebas que le corresponde suministrar, la limitación del objeto del litigio y de los reparos a la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación y los <<silencios inexplicables>> en el proceso forman parte de conductas procesales que generan consecuencias en el proceso o que deben ser valoradas por el juez y que pueden ser tenidas legítimamente como indicio en su contra.

10.- Lo que pretende la norma que prohíbe la confesión, es no permitir que se creen obligaciones patrimoniales a cargo de la entidad demandada a partir de la simple confesión del representante legal de la entidad. Si dicho representante no puede r econocer hechos cumplidos y crear obligaciones patrimoniales sin autorización previa tampoco puede hacerlo mediante la confesión la existencia de una obligación patrimonial en un interrogatorio de parte . Esta norma no pretende crear una especie de inmunida d procesal para las entidades públicas, que le impida al juez cumplir con su deber de darle el efecto legal a determinados

de una obligación patrimonial en un interrogatorio de parte . Esta norma no pretende crear una especie de inmunida d procesal para las entidades públicas, que le impida al juez cumplir con su deber de darle el efecto legal a determinados actos procesales de la parte (admitir hechos, proponer excepciones en las que se parte de aceptar una afirmación del demandante, limi tar los reparos de la apelación) ni le impide apreciar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente y particularmente la conducta procesal de las mismas.

11.- Esa prohibición de confesar no puede acarrear la consecuencia de que el juez en el proceso ni siquiera le de valor a las afirmaciones de la demanda: no puede conducir a que, si la demandante en el libelo introductorio afirma que le pagaron una suma de din ero, en la sentencia el Juez desconozca lo anterior y condene al demandado a pagarla, que es lo que en realidad ocurre cuando no la incluye a su favor en la liquidación del contrato.

Fecha ut supra,

Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado