CE - 13_760012331000201002063011SENTENCIA20220719211615_TCListadoTitulados133131915854593139-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482)

Demandante: ÓSCAR FERNÁNDEZ BETANCOURTH Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – LESIONES PERSONALES DE MENOR DE EDAD EN UN PARQUE INFANTIL Síntesis del caso: los actores alegan que las lesiones padecidas por la menor Málory Betancourth Restrepo mientras jugaba en la rueda del parque del barrio Ulpiano Lloreda del municipio de Santiago de Cali fueron producto de la falta de mantenimiento del referido juego mecánico.

La Sala decide el recurso de apelación formulado por las partes y la llamada en garantía en contra la sentencia de 26 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca (fls. 170-198 cdno. ppal.) en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y la llamada en garantía.

SEGUNDO: DECLARAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, en razón a la falla del servicio, de conformidad con la parte motiva de esta

providencia.

TERCERO: CONDENAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos, las siguientes sumas: • Para la menor MÁLORY BETANCOURTH (afectada directa), una suma equivalente a cincuenta y seis (56) salarios mínimos mensuales legales vigentes. • Para la señora MARÍA INÉS RESTREPO VARGAS (madre de la afectada directa), una suma equivalente a cuarenta y nueve salarios (49) mínimos mensuales legales vigentes. • Para el señor ÓSCAR FERNANDO BETANCOURTH (padre de la afectada directa), una suma equivalente a cuarenta y nueve salarios (49) mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERO (sic): DECLARAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, a pagar por concepto de DAÑO A LA SALUD, a la menor MÁLORY BETANCOURTH, la suma equivalente en pesos colombianos a cuarenta y nueve salarios (49) mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 2 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia CUARTO: La llamada en garantía – LA PREVISORA SA, dentro de los términos y limitaciones del contrato de seguro contenido en la póliza #1005471, suscrita con el MUNICIPIO DE CALI, le reembolsará los dineros que ella pague con ocasión de la condena aquí impuesta.

QUINTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178

del CCA, de conformidad con la S C-188 de 1996, Corte Constitucional.

SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia se archivará, realizándose las desanotaciones del libro radicador correspondiente” (fls. 196-198 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 26 de noviembre de 2010, los señores Óscar Fernando Betancourth Sánchez y María Inés Restrepo Vargas, quienes actúan en nombre propio y en representación de la menor Málory Betancourth Restrepo, por conducto de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa contra el municipio de Santiago de Cali con las siguientes súplicas: “1. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al municipio de SANTIAGO DE CALI, departamento del Valle, de los perjuicios materiales, morales y daños causados a la vida de relación de los demandantes, señor ÓSCAR BETANCOURTH, MARÍA INÉS RESTREPO VARGAS y de la niña MÁLORY BETANCOURTH RESTREPO, con motivo de las múltiples lesiones

sufridas en el parque BARRIO ULPIANO LLOREDA ubicado en la calle 71 entre carrera 26B y 26C, en hechos sucedidos el día seis (06) de diciembre del año 2008, en la zona urbana del municipio de SANTIAGO DE CALI, como consecuencia del mal estado de la rueda, sufriendo la menor la pérdida de dos dedos, segundo y tercero de su pie izquierdo, por las graves lesiones ocasionadas por mal estado de dicho juego. Por falla en el servicio y por consiguiente de los daños y perjuicios ocasionados a todos y cada uno de los

demandantes y como consecuencia de tal declaración se realicen las siguientes condenas.

2. Condenar al municipio de SANTIAGO DE CALI, departamento del Valle, como reparación del daño ocasionado, a pagar a mis mandantes, el equivalente en pesos colombianos de las siguientes cantidades:

Perjuicios morales:

A. Condenar al municipio de SANTIAGO DE CALI, departamento del Valle, a pagar a mi mandante ÓSCAR FERNANDO BETANCOURTH la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes como perjuicios morales equivalentes a CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($51’500.000,oo), en su calidad de padre.

B. Condenar al municipio de SANTIAGO DE CALI, departamento del Valle, a pagar a mi mandante MARÍA INÉS RESTREPO VARGAS la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes como perjuicios morales equivalentes a CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($51’500.000,oo), en su calidad de madre.

3 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia

C. Condenar al municipio de SANTIAGO DE CALI, departamento del Valle, a pagar a mi mandante MÁLORY BETANCOURTH RESTREPO la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes como perjuicios morales

equivalentes a CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS

MONEDA CORRIENTE ($51’500.000,oo).

Daños a la vida de relación

A. Condenar al municipio de SANTIAGO DE CALI, departamento del Valle, a pagar a mi mandante MÁLORY BETANCOURTH RESTREPO la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes como perjuicios morales equivalentes a DOSCIENTOS SEIS MILLONES DE PESOS

MONEDA CORRIENTE ($206’000.000,oo).

3. Condenar al municipio de SANTIAGO DE CALI del departamento del Valle al pago de costas procesales. (…)” (fls. 29-30 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 6 de diciembre de 2008, cerca de las 5:00 pm, la menor Málory Betancourth Restrepo acudió al parque del barrio Ulpiano Lloreda de la ciudad de Cali (Valle del Cauca) en compañía de su abuela Beatriz Sánchez. 2) La menor aludida sufrió un accidente mientras jugaba en la rueda mecánica de dicho parque al caer de esta en movimiento y, que por cierto, se encontraba en mal estado; como consecuencia de ello, sufrió lesiones en su pie izquierdo, trauma por aflicción severa de pie izquierdo, fractura expuesta, semiamputación de segundo y tercer dedo del pie izquierdo. 3) La parte actora sufrió un perjuicio moral con ocasión de la pérdida de dos de los dedos del pie izquierdo de Málory Betancourth Restrepo, pues, dicha menor “al ver su pie que le faltan los dos dedos que la afean (sic) no pudiendo usar sandalias como lo hacen las

demás niñas y que esto le afectará por toda la vida ocasionándole perjuicio moral y daño a la vida de relación”.

3. Trámite procesal 1) Mediante auto de 30 de noviembre de 2010, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali admitió la demanda y ordenó la notificación de la parte accionada (fls. 3638 cdno. 1).

4 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 2) El 13 de diciembre de 2010, el citado despacho judicial declaró falta de competencia funcional y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca (fls. 40-43 cdno. 1); el 26 de enero de 2011, la mencionada corporación judicial avocó el conocimiento y ordenó continuar con el trámite procesal pertinente (fls. 49-50 cdno. 1). 3) El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso los medios exceptivos de i) culpa exclusiva de la víctima, pues, la menor lesionada se encontraba bajo la supervisión de su abuela y, en esa medida, era la responsable de evitar el riesgo que finalmente se concretó y, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la demanda ha debido dirigirse en contra de la junta de acción comunal del barrio Ulpiano Lloreda que, es un organismo cívico y autónomo (fls. 65-70 cdno. 1). 4) La entidad demandada llamó en garantía a La Previsora SA, de conformidad con lo

contenido en la póliza no. 1005874 (fls. 92-93 cdno. 1, llamamiento que fue admitido mediante auto de 31 de enero de 2012 (fls. 106-107 cdno. 1). 5) La llamada en garantía, en su contestación, formuló las excepciones de i) falta de cobertura contractual de la póliza de responsabilidad civil no. 1005471, dado que el parque donde ocurrió el accidente de la menor estaba bajo la custodia de la junta acción de comunal del barrio Ulpiano Lloreda, ente que debía procurar el mantenimiento de este lugar; ii) límite del valor asegurado y deducible a cargo del asegurado; la indemnización no podrá exceder en ningún caso el valor real del interés asegurado en el momento del siniestro; iii) inexistencia de la obligación de indemnizar por la ausencia de elementos estructurales de la responsabilidad administrativa, pues, no se pudo establecer la causa del accidente que le originó las lesiones a la menor Málory Betancourth Restrepo; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Santiago de Cali, toda vez que el parque estaba a cargo de la mencionada junta de acción comunal; y, vi) culpa exclusiva de la víctima, debido a que para el momento del accidente la lesionada estaba bajo la supervisión de su abuela Beatriz Sánchez, quien debió prever el peligro que entrañaba para la menor de edad subirse a la atracción mecánica en la que sufrió el accidente (fls. 109-118 cdno. 1). 5 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482)

Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros

Reparación directa – Apelación de sentencia 6) Por último, la compañía aseguradora pidió la integración del litisconsorcio necesario con la junta de acción comunal del barrio Ulpiano Lloreda, solicitud que no fue atendida por el tribunal administrativo a quo (fls. 116 y 133 cdno. 1). 7) Vencido el período probatorio, el 30 de mayo de 2013 se corrió traslado por el término de diez días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fl. 149 cdno. 1); la parte demandada y la llamada en garantía ratificaron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia (fls. 150-161 cdno 1), la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 8) El 26 de septiembre de 2013, el a quo fijó fecha para la celebración de la audiencia de testimonio de la señora Beatriz Sánchez de Betancourth con sustento en las facultades oficiosas previstas en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo (fl. 163 cdno. 1).

4. La sentencia de primera instancia El 26 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 170-198 cdno. ppal.) con fundamento en las siguientes razones: 1) El daño reclamado le resulta imputable a la parte demandada, por cuanto se encontró acreditada la falta de mantenimiento del juego mecánico en el que sufrió el accidente la menor Málory Betancourth Restrepo, obligación que estaba a cargo de la Secretaría del

Deporte del municipio de Cali según lo dispone el artículo 203-20 del Decreto Extraordinario no. 203 de 2001 expedido por el alcalde de Cali. 2) No obstante, se declaró la concurrencia de culpas, pues, la abuela de la menor debió ser consciente del peligro que representaba hacer uso del mencionado aparato que se encontraba en pésimas condiciones, en ese orden, concluyó que la conducta de la adulta referida tuvo incidencia en el resultado dañoso, por lo que se dispuso la reducción de la condena en un 30%. 6 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia

5. Los recursos de apelación 1) La parte demandante adujo que en este asunto no se puede predicar una concurrencia de culpas debido a que los menores de siete (7) años “no son responsables, no tienen uso de razón y, por ende, no se les puede endilgar culpa alguna por sus actos” (fls. 213241 cdno. 1). 2) El municipio de Santiago de Cali sostuvo que los hechos narrados en la demanda no fueron debidamente acreditados y, de manera concreta, reprochó la conducta de la señora Beatriz Sánchez de Betancourth, abuela de la menor lesionada y única testigo presencial de los hechos, quien no asistió a la diligencia de recepción de testimonios programada para el 4 de febrero de 2013, sin embargo, esta, a juicio del recurrente, fue celebrada de manera extemporánea el 16 de octubre de la misma anualidad.

En esa medida, criticó que dicha prueba testimonial fue valorada como única prueba y suficiente para decretar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada lo cual, en su parecer, constituyó una vulneración del derecho de defensa, por cuanto su práctica ocurrió por fuera de la fase probatoria, aunado a ello, señaló que el a quo extendió “el plazo procesal vencido para practicar una prueba que no se practicó y que a la larga benefició a una de las partes” (fl. 207 cdno. ppal.). De otro lado, pidió que los testimonios de oídas, como únicos medios de prueba de los hechos, debían ser desestimados de conformidad con las reglas de la sana crítica. Respecto de la indemnización de perjuicios, advirtió que si bien la lesionada es una menor de edad que no genera ingresos laborales, lo cierto es que se “debió calificar la invalidez que le generó la pérdida de sus dedos del pie izquierdo, conforme lo establece la Ley 962 de 2005”, por ende, la falta de esta prueba no puede suplirse por otra, como por ejemplo, la historia clínica. 3) La Previsora SA manifestó que en este asunto debió declararse la culpa exclusiva de la víctima por la negligencia de la abuela de la menor lesionada, debido a que la dejó ingresar al juego “rueda trompo” que, visiblemente se encontraba en malas condiciones. En el proceso no se aportó ni mucho menos se solicitó la práctica del dictamen médico legal de la menor Málory Betancourth Restrepo con el fin de determinar las secuelas 7 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482)

Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia físicas y psicológicas producto de la lesión; pese a lo anterior, la sentencia apelada reconoció perjuicios por concepto de daño a la salud sin el debido sustento probatorio.

6. Actuaciones de segunda instancia 1) Admitido el recurso (fls. 239-240 cdno. ppal.), mediante proveído de 10 de abril de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998 si el Ministerio Público llegara a solicitarlo (fl. 242 cdno. ppal.); las partes guardaron silencio. 2) El Ministerio Público pidió que se revoque la decisión de primera instancia, porque las lesiones padecidas por la menor se debieron a la negligencia y falta de cuidado de quien, para el momento en que sucedió el hecho dañino, ostentaba la posición de garante frente a Málory Betancourth Restrepo; agregó lo siguiente: “Nótese cómo de las declaraciones rendidas a lo largo del proceso se desprende que la abuela actuó de forma descuidada, negligente e imprudente, pues a sabiendas de su deber de guardadora de Málory y la necesidad de velar por el bienestar de esta -quien tenía 4 años para la época del accidente-, permitió que la menor hiciera uso de la rueda o trompo mecánico, sin las precauciones necesarias para procurar su seguridad, no obstante el deplorable estado del juego.

Dicha omisión por parte de la abuela indudablemente propició que la menor

Málory se expusiera de forma innecesaria a los peligros que el juego mecánico estropeado conllevaba, forjando las condiciones que produjeron las lesiones de aquella. En otras palabras, se configura lo que la jurisprudencia ha denominado como la culpa in vigilando, ya que la señora Beatriz Sánchez -un tercerogeneró las condiciones para la producción del hecho dañoso, pues fue su actuar la causa eficiente del daño alegado toda vez que teniendo el deber jurídico concreto de vigilar, cuidar y obrar para impedir que se produjera un resultado típico y evitable, no lo hizo, y en ese sentido defraudó las expectativas que se esperaban de ella” (fl. 252 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) valoración de la prueba testimonial de la señora Beatriz Sánchez de Betancourth, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, 4) indemnización de perjuicios, 5) responsabilidad de la llamada en garantía y 6) condena en costas.

8 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia

1. Objeto de la controversia y decisión a adoptar Presentada la demanda oportunamente1 corresponde a la Sala determinar si en este caso

la parte accionada es patrimonialmente responsable de las lesiones personales sufridas por la menor Málory Betancourth Restrepo en una rueda mecánica ubicada en el parque del barrio Ulpiano Lloreda del municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca) que se encontraba en mal estado. El tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que el daño reclamado resulta atribuible a la entidad accionada por razón de que no efectuó un mantenimiento adecuado al juego mecánico aludido, obligación que estaba a cargo de la Secretaría del Deporte del municipio de Cali, según lo dispone el artículo 20320 del Decreto Extraordinario no. 203 de 2001 expedido por el alcalde de Cali2; sin embargo, declaró la concurrencia de culpas, pues, la cuidadora de la menor debió ser consciente del peligro que representaba hacer uso de un aparato que se encontraba en pésimas condiciones. La declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del municipio de Santiago de Cali será confirmada porque en el expediente reposan elementos de acreditación que dan cuenta de que esta entidad territorial permitió el uso de un juego mecánico, ubicado en el parque del barrio Ulpiano Lloreda, que se encontraba en mal estado de funcionamiento.

2. Valoración de la prueba testimonial de la señora Beatriz Sánchez de Betancourth El municipio de Santiago de Cali, en su recurso de apelación, señaló que el testimonio de la mencionada señora no debe valorarse porque fue practicado una vez se dio por terminada la fase probatoria en la primera instancia, por lo que advirtió que era

extemporánea. 1 El accidente que le produjo las lesiones a la menor Málory Betancourth Restrepo acaeció el 6 de diciembre de 2008, por lo que el término para presentar la demanda de reparación directa transcurrió entre el 7 de diciembre de 2008 y el 7 de diciembre de 2010; habida cuenta de que la demanda se formuló el día 26 de noviembre de 2010 se impone concluir que se hizo de manera oportuna. 2 Debe advertirse que el proceso de la referencia tuvo origen con antelación a la expedición y vigencia de la Ley 1437 de 2011, circunstancia por la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 de ese otro cuerpo normativo el proceso debe tramitarse hasta su culminación con sujeción a las normas del Decreto-ley 01 de 1984 (CCA), por lo tanto, no es factible aplicar las normas relativas a la prueba de carácter regional o local contenida en el artículo 167 del CPACA, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 177 del Código General del Proceso. 9 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia El anterior argumento no tiene vocación de prosperidad, pues, este medio de acreditación, fue recaudado en virtud de las facultades oficiosas con las que cuenta el juez, en cualquiera de las instancias, para decretar y practicar las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad3. En esa medida, la Sala le conferirá el mérito probatorio a dicho medio de acreditación de

acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal como lo exige el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil4.

3. Análisis de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada 3.1 El daño El daño reclamado en la demanda se encuentra debidamente probado, pues, en el plenario reposa copia de la historia clínica elaborada por la Clínica Versalles SA, según la cual el 6 de diciembre de 2008 la menor de 4 años de edad Málory Betancourth Restrepo fue atendida en dicha institución con el siguiente diagnóstico de ingreso: “trauma x [ilegible] severa, pie izquierdo, semiamputación 2-3 dedos del pie izquierdo” (fl. 2 cdno. 2).

La paciente estuvo internada en la mencionada clínica hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en la cual egresó con este diagnóstico: “trauma por afición severa de pie izquierdo y fractura expuesta y semiamputación de 2-3 dedos del pie izquierdo” (fl. 2 cdno. 2). 3.2 La imputación La parte actora alega que las lesiones padecidas por la menor de edad tuvieron origen en la falta de mantenimiento del juego mecánico ubicado en el parque del barrio Ulpiano Lloreda de la ciudad de Cali. Al respecto, las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de lo siguiente: 3 Artículo 169 del Código Contencioso Administrativo: “En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. (…)”. 4 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 10 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia 1) Respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que acaeció el hecho dañoso se cuenta con la declaración de la señora Beatriz Sánchez de Betancourth quien, es la abuela de la menor lesionada y única testigo presencial del accidente. Este medio de prueba debe valorarse con mayor rigurosidad pues, proviene de una persona que tiene una relación de parentesco con los actores lo cual puede afectar su imparcialidad. La mencionada ciudadana narró lo siguiente: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho qué conocimiento tiene del accidente que sufrió la niña MÁLORY BETANCOURTH RESTREPO.

CONTESTO: El día 06 de diciembre de 2008, me fui a pasear al parque con la niña MÁLORY BETANCOURTH RESTREPO, nos fuimos al parque

infantil ubicado en la calle 71 con carrera 27 o 26 de Cali, en la caseta comunal del barrio Ulpiano Lloreda, llegamos al parque y estábamos ahí, la niña se subió a una rueda, pero como la niña no era capaz de girar la rueda, llegó otro niño y empujó la rueda, cuando yo corrí a auxiliarla, un señor que estaba cerca paró la rueda o si no le hubiera dañado todo el pie,

la rueda estaba en malas condiciones, la rueda no tenía el tendido de tabla, los niños al frenar la rueda le han ido comiendo la tierra y la base de la rueda ha quedado pelada y con eso fue que la niña se dañó los dedos del pie. Es todo. (…). PREGUNTADO: Explique cómo fue el accidente de la niña MÁLORY BETANCOURTH RESTREPO. CONTESTO: La niña se subió a la rueda, no pensé que le fuera a pasar nada porque como ella no era capaz de moverla, entonces la dejé allí, de un momento a otro llegó un niño y la empujó, al girar la rueda la base de ella alcanzó a cogerle los deditos del pie, no fue más daño porque un señor que estaba ahí cerca, alcanzó a detener la rueda, el señor se metió a la rueda y sacó a MÁLORY y me la entregó y cuando me la entregó ya tenía los deditos quebrados, de una la llevamos a la clínica y la operaron el mismo día, al día siguiente le amputaron el primer dedo y a los tres días le amputaron el segundo dedo; después a ella la sacaron pero fue mucho el trauma para la niña, el papá tuvo que estarla llevándola al psicológico y la familia sufrió mucho por eso, la niña sufrió mucho y no quería ponerse chanclas o sandalias porque le da pena que le miren los deditos mochos, aun le da pena y por eso se pone zapato cerrado. Hay veces pregunta que cuando le van a poner sus dedos, ella no asimila que perdió sus deditos. Eso traumatizó mucho a la niña y a la familia.

PREGUNTADO: Diga al despacho si usted recuerda qué pasó al momento de que el otro niño impulsó el trompo. CONTESTO: La niña gritó y ya la gente se

puso a la carrera cuando vieron eso, a ver qué fue lo que le había pasado y como la gente empezó a gritar por lo que había pasado entonces la asustaron más. Es todo. (…)” (fls. 166-167 cdno. 1 – mayúsculas del original – negrillas adicionales). Por su parte, la señora María Inés Restrepo Vargas, madre de la menor de edad, expresó: “(…). PREGUNTA 10: Manifiesta en el hecho 2 que la menor sufrió un accidente al caerse de la rueda ubicada en el parque del barrio Ulpiano Lloreda y que esta se encontraba en mal estado, califique si conoce las circunstancias del accidente que sufrió la menor, si este fue al caerse de la rueda o estando sobre ella. CONTESTADO: La abuela manifestó en el momento de la llamada que la niña había sufrido un accidente en la rueda que aparentemente se había fracturado el pie izquierdo, no me di cuenta de la gravedad del accidente si no hasta el momento en el que llegué a la clínica. (…)” (fls. 33-34 cdno. 2 – se destaca). 11 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia A su turno, el señor Óscar Fernando Betancourth, padre de la menor afectada, manifestó:

“(…). PREGUNTA 9: Por qué no clarifica qué juegos utilizaba la niña en el parque. CONTESTADO: El resbalador y columpios, la rueda la utilizó después ya que esa rueda estaba dañada y la arreglaron, razón por la cual la niña la utilizó este juego. PREGUNTA 10: Manifiesta en el hecho 2 que la menor sufrió un accidente al caerse de la rueda ubicada en el parque del barrio Ulpiano Lloreda y que esta se encontraba en mal estado, califique si conoce las circunstancias del accidente que sufrió la menor, si este fue al caerse de la rueda o estando sobre ella. CONTESTADO: Ella se resbaló de la rueda. (…)” (fl. 35 cdno. 1 – negrillas adicionales). 2) Acerca de las condiciones del juego mecánico en el que ocurrió el hecho dañoso, la arquitecta María Eugenia Pérez, quien fue delegada por la Secretaria del Deporte del municipio de Santiago de Cali para realizar un informe técnico sobre lo acaecido el 6 de diciembre de 208, precisó lo siguiente: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si conoce el objeto de la diligencia. De ser afirmativa su respuesta sírvase informar al Despacho, que es lo que sabe respecto del asunto. CONTESTO: Yo soy arquitecta, fui delegada por la Secretaria del Deporte, ya que soy contratista del municipio en el área de escenarios y fui delegada para hacer un informe técnico acerca de un accidente que había sucedido en uno de los escenarios que administra la Secretaría del Deporte. Durante la visita, me informaron que una niña se

había lastimado un pie jugando en trompo (juego mecánico). Al observar el juego se determinó que el diseño original había sido alterado, adicionándole unas platinas en cruz en el soporte, lo que significaba que al girar el trompo se creaban unos sitios de contacto entre las platinas y la estructura existente, lo que se convertía en un riesgo para el usuario del juego. En el sitio estaba presente la persona que administraba el escenario por parte de la comunidad del cual no recuerdo el nombre; al preguntar por qué habían hecho esta adecuación, él informó que el trompo se había dañado y que ellos lo habían arreglado de esta manera para garantizar que no se dañara más, inmediatamente se le ordenó desmontar el trompo para evitar futuros accidentes. PREGUNTADO: De acuerdo a las fotografías que le pongo de presente a folios 23, 24, 25 y 26 del expediente, usted se servirá manifestar al despacho lo siguiente: A. Esta es la misma rueda o trompo que presuntamente ocasionó la lesión a la menor? B. Esta es la misma rueda que está ubicada en el parque del barrio Ulpiano Lloreda? C. Identifique la supuesta alteración de la estructura de la rueda, según su anterior respuesta.

CONTESTO: Sí, es la misma rueda que está ubicada en el barrio Ulpiano Lloreda. Debo aclarar que los elementos adicionales colocados por las personas que administraban el escenario, fue un soporte de hierro que sostienen el eje central. Lo hicieron porque supongo que el trompo se cayó y ellos lo hicieron de buena fe, en una acción de arreglar el trompo.

Se evidencia que el trompo no tenía los tableros y ellos intentaron arreglarlos. Respecto a la inspección observó que el juego además de la base adicional, carece de madera para que los niños se sienten, la forma correcta de arreglar ese trompo habría sido poner un eje de carro viejo para soportar la base del trompo. Si ellos no sabían debieron consultarlo y por lo menos no permitir el uso de los niños en dicho juego. Pienso que la persona que hizo la reparación lo hizo de buena fe y cometió un error técnico. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted observó que esa 12 Expediente 76001-23-31-000-2010-02063-01 (51.482) Demandante: Óscar Fernández Betancourth y otros Reparación directa – Apelación de sentencia rueda tenía un adecuado funcionamiento para el servicio infantil.

CONTESTO: Pienso que el uso de