CE - 13_760012331000201200217011SENTENCIASENTENCIA20220505171745_TCListadoTitulados133124214566842098-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463)

Demandante: UNIÓN TEMPORAL PUERTO MALLARINO

Demandado: EMCALI EICE ESP Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES –

DESEQUILIBRIO ECONÓMICO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la declaratoria de mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista, mayor cantidad de obra, obras adicionales ejecutadas y cobro de unas tasas y contribuciones que no estuvieron contemplados en los pliegos de condiciones durante la ejecución del contrato de obra no. 300-GAA-COC-5352005 celebrado entre la Unión Temporal Puerto Mallarino y EMCALI EICE ESP.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 27 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probada la excepción denominada “manifestación expresa de la voluntad de la actora - renuncia expresa a reclamación - pérdida de competencia judicial”, declaró responsable a EMCALI EICE ESP por el incumplimiento del contrato y la condenó al pago de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción, junto con los intereses y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 525 a 552 cdno. ppal.), en los siguientes términos:

“PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción denominada por la demandada MANIFESTACIÓN EXPRESA DE LA VOLUNTAD DE LA ACTORA – RENUNCIA EXPRESA A RECLAMACIÓN – PÉRDIDA DE COMPETENCIA JUDICIAL, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. DECLÁRASE responsable a EMCALI EICE ESP por el incumplimiento del contrato de obra no. 300-GAA-COC-535-2005 por el no pago de la mayor cantidad de obra ejecutada y recibida a satisfacción. TERCERO. CONDÉNASE a EMCALI EICE ESP, como consecuencia de la anterior declaración, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL PUERTO MALLARINO, la siguiente suma de dinero QUINIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS M/ ($515.726.454,25), correspondiente al capital ($304.228.246,24) más sus correspondientes intereses ($211.501.208). 2 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. SEXTO. Sin condena en costas.” (fls. 552 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2011 en la Oficina de Apoyo a los Juzgados Administrativos de Cali la Unión Temporal Puerto Mallarino actuando por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 280 a 300 cdno. no. 1) con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare que entre mis poderdantes y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP – existió el Contrato de Obra No. 300-GAA-COC-535-2005, cuyo objeto es “Construcción, Suministro y Montaje de Tuberías y Equipos Electromecánicos, Pruebas y Puesta en Marcha del Segundo Desarenador de la Planta de Agua Potable de Puerto Mallarino en la Ciudad de Cali, de acuerdo con el anexo de Precios y Cantidades, así como con la información, las condiciones, especificaciones técnicas y criterios de contratación definidos en los Pliegos de Condiciones”, por valor de $7.035.612.061 y un plazo para la ejecución de 18 meses, de acuerdo con el acervo probatorio que se agrega en el presente escrito.

SEGUNDO: Que se declare que existió una mayor permanencia en el sitio de la obra por causas no imputables al contratista por espacio de dieciocho (18) meses, tiempo durante el cual la Unión temporal debió esperar que las Empresas Municipales autorizaran la suspensión solicitada, debiendo en todo caso, tener dispuesto su personal operativo, personal administrativo, la oficina, campamento, maquinaria y demás recursos, esperando se viabilizara la autorización por parte de EMCALI para realizar la parada de la planta y realizar el empate final por parte del

área operativa de EMCALI.

TERCERO: Que se declare que el día 6 de Marzo (sic) de 2009 se suscribió entre las partes ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DE OBRA, el representante legal de la Unión Temporal, generando inconformidades, siendo algunas de ellas incorporadas en la NOTA SOBRE RECLAMACIONES respecto al reconocimiento económico por obra no recibida, por mayores cantidades de obra, por obras extras, por ítems aprobados adicionales que no fueron cancelados por tasas e impuestos adicionales cobrados por EMCALI EICE ESP no incluidos en el Pliego de Condiciones y por lo tanto no incluidos en el A.I.U. de la oferta, por tasas e impuestos adicionales surgidos en fecha posterior a la del cierre de la

3 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia Licitación, por mayor permanencia en obra, entre otros y en consecuencia se han generado para el Contratista sobrecostos del contrato que a la fecha no han sido resueltos por EMCALI EICE ESP, reservándose el derecho de presentar reclamaciones objeto de controversia.

CUARTO: Que se declare que el 23 de Noviembre se celebró Audiencia de Conciliación ante la Procuraduría 18, en la cual se aporta el Acta No. 015-2010 del Comité de Conciliación y defensa judicial de EMCALI, del 18 de Noviembre de 2010, decidieron conciliar parcialmente las pretensiones del convocante, reconociendo la suma de $503.210.565, los

cuales se encuentran respaldados con el Certificado de Disponibilidad No. 2010 05671 del 22 de Noviembre de 2010 (Anexo No. 14).

Condenas PRIMERO: Que en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, representada por la Doctora INGRID OSPINA REALPE (Encargada) o quien haga sus veces, a pagar al actor el valor de los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento generado con ocasión del contrato de obra, de cuya existencia se impetra en declaración jurisdiccional.

El resarcimiento de los perjuicios ocasionados causados a mis poderdante (sic) por los valores dejados de cancelar con ocasión de la ejecución del contrato de obra suscrito entre la Unión Temporal Puerto Mallarino y EMCALI EICE ESP, la mayor permanencia en el sitio de la obra, anteriormente nombrados y extendiendo la pretensión, al daño en perjuicios materiales. PERJUICIOS MATERIALES Estos deben fijarse, teniendo en cuenta el momento desde el acta de liquidación final de obra, momento en el cual las partes declaran los valores que se deben, debiendo quedar a Paz y Salvo, que para este caso en particular se han agotado todas las instancias, tales como la reclamación administrativa ante EMCALI, la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 18 Judicial, logrando la conciliación parcial, quedando pendiente por cancelar las sumas de dinero que se indican en el Anexo No. 12, la cual se estima en la suma de Mil quinientos

ochenta y tres millones novecientos dieciséis mil ciento sesenta y cinco pesos mcte ($1.583.916.165,00)

TOTAL: $1.583.916.165.” (fls. 292 a 294 cdno. no. 1 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) Las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESPE, luego de culminar el proceso de licitación pública no. GAA-COC-141-2004, adjudicó el proceso a la

4 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia Unión Temporal Puerto Mallarino para desarrollar el objeto consistente en la “Construcción, Suministro y Montaje de Tuberías y Equipos Electromecánicos, Pruebas y Puesta en Marcha del Segundo Desarenador de la Planta de Agua Potable de Puerto Mallarino en la Ciudad de Cali, de acuerdo con el Anexo de Precios y Cantidades, así como la información, las condiciones, especificaciones técnicas y criterios de contratación definidos en los Pliegos de Condiciones” (fl. 281 cdno. no. 1). 2) El 31 de enero de 2006 las partes suscribieron el acta de inicio del contrato, especificando como fecha de inicio el 1º de febrero siguiente. 3) Según lo pactado en la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra no. 300GAA-COC-535-2005, para el inicio del contrato se requería no solo la suscripción del acta de inicio sino también la aprobación de las garantías, pago del impuesto de timbre y pago de las publicaciones del contrato. 3) Con posterioridad a la suscripción del contrato EMCALI informó al contratista que además se requería el pago del impuesto de estampilla procultura, prodeporte e impuesto de guerra, costos que no fueron previstos en el pliego de condiciones.

1. El 27 de julio de 2007 las partes suscribieron el contrato adicional no. 1 para lo cual el contratista debía cancelar por concepto de impuestos un total del 12% del valor adicional, costos que fueron comunicados con posterioridad a la suscripción del contrato y generaron un desequilibrio económico en contra de la unión temporal contratista. 5) El 20 de diciembre de 2008 las partes suscribieron el acta de terminación de la obra, documento en el que se consignó que el contratista culminó con las obligaciones estipuladas en el contrato. 6) El 6 de marzo de 2009 se suscribió entre las partes el acta de liquidación, documento en el que la unión temporal dejó salvedades por motivo de los impuestos que generaron, a su juicio, un desequilibrio económico, así como por cuenta de las actas número 58, 60, 61 y 62 presentadas y no pagadas por EMCALI, y mayores

5 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia cantidades de obra y permanencia en obra ejecutadas por la unión temporal y no

reconocidas por EMCALI. 7) La unión temporal Puerto Mallarino convocó a EMCALI a conciliación extrajudicial por los conceptos antes aludidos, solicitud que culminó con una conciliación parcial por valor de $115.384.835 correspondiente a seis (6) meses de ejecución adicional, quedando por fuera de las pretensiones económicas un monto que asciende a $1.583.916.1651; sin embargo, estos conceptos como los no conciliados se presentaron con la demanda debido a que para la fecha de presentación de la demanda la conciliación no había sido aprobada.

3. Posición de la parte demanda Mediante escrito radicado el 25 de septiembre de 2013 presentó contestación de la

demanda (fls. 419 a 426 cdno. no. 1) en la que se opuso a las pretensiones y solicitó que fueran negadas, con los siguientes argumentos: 1) En el presente proceso es pertinente tener en cuenta que en las actas de suspensión de la obra la unión temporal Puerto Mallarino expresamente renunció a ejercer en contra de EMCALI acción judicial alguna por los hechos que motivaron precisamente tales suspensiones. 2) Con antelación a la suscripción del contrato el contratista visitó la obra, momento en el que debió percatarse de las condiciones de la misma, por lo que carece de fundamento que ahora argumente la generación de mayores costos por cuenta de las reparaciones que tuvo que conocer antes de obligarse. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Manifestación expresa de la voluntad de la actora – renuncia expresa a reclamación – pérdida de competencia judicial”, por cuanto la unión temporal Puerto

Mallarino en las actas de suspensión renunció expresamente a ejercer reclamaciones en contra de EMCALI por motivo de tales suspensiones. 1 Por auto de 18 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ponencia del Dr. Franklin Pérez Camargo improbó la conciliación extrajudicial a la que llegaron las partes (fls. 366 a 377 cdno. no. 1). 6 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia b) “Inominada”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas.

4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 27 de febrero de 2015 (fls. 525 a 552 cdno. ppal.) declaró próspera la excepción denominada “manifestación expresa de la voluntad de la actora – renuncia expresa a reclamación – pérdida de competencia judicial”, declaró responsable a EMCALI EICE ESP por el no pago de la mayor cantidad de obra ejecutada y recibida, la condenó al pago por tales conceptos y denegó las demás súplicas de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) En atención a que el debate se centra en la obligatoriedad del pago de impuestos no previstos al momento de la suscripción del contrato se determina que no se trata del análisis sobre la pérdida del equilibrio económico del contrato por causa del denominado hecho del príncipe, sino de la aplicación de la teoría de la imprevisión ya que la carga impositiva objeto de reclamo proviene de una persona de derecho

público diferente a la entidad contratante. 2) En relación con la tasa prodeporte e impuesto de guerra se advierte que, si bien se acreditó que aumentaron luego de la suscripción del contrato lo cierto es que tales incrementos hacen parte de las cargas impositivas que los asociados deben soportar; además, el actor no logró acreditar el impacto en la economía que estas le generaron por lo que constituyen un elemento que le redujo la utilidad pero no le causaron el rompimiento del equilibrio económico alegado. 3) Sobre los gastos reembolsables, en los que se incorporan los costos de los trámites de permisos ante el DAGMA, el servicio de vigilancia privada y el AUI, el tribunal advierte que estas obligaciones no están cargadas a la responsabilidad de la entidad contratante y tampoco se hace referencia a las determinadas en los pliegos, por lo tanto no existe soporte para que las asuma, y en cuanto al AUI el actor no desvirtuó que esté contemplado en otro ítem del acta, circunstancia por la cual tales pretensiones son negadas. 7 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia 4) En cuanto a las mayores actividades y cantidades de obra se encuentra que la reposición de árboles talados aparece en cero (0) como actividad ejecutada acumulada, pero, sí se trata de obra ejecutada y no pagada que deberá cancelar la entidad al contratista. 5) Por transporte hincado, extracción y reparación de talestaca metálica, concreto

tremie en fundición de pilotes y suministro y colocación del pavimento se acreditó que se trata de actividades y materiales aceptados por EMCALI; sin embargo, las actividades de corte, demolición de calzada de concreto y construcción de sardineles se generaron como consecuencia de la acción del contratista al levantar el pavimento de la vía sin que esta se requiriera, por consiguiente no se le reconocen. 6) De otra parte, en cuanto al desequilibrio económico por razón de la mayor permanencia de la obra debido a las ampliaciones del contrato, el actor no logró demostrar tales consecuencias; por el contrario, con ello se acreditó la adopción conjunta y de mutuo acuerdo de las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron para culminar la ejecución del contrato. 7) Por último, señala el tribunal que los valores reclamados sobre los que procederá su reconocimiento son: 7.1 Reposición de árboles talados $1.348.150 7.2 Transporte hincado, extracción y reparación de talestaca metálica, el concreto tremie en fundición de pilotes y suministro y colocación de pavimento $174.361.122 7.3 Mayores cantidades de obra $95.018.634 En ese sentido, se condena a EMCALI por la mayor cantidad de obras en la suma de $270.727.906

5. Los recursos de apelación Las partes interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 554 a 556 y 557 a 569 cdno. ppal.) los cuales fueron concedidos por el a quo por auto de 4 de mayo de 2015 (fls. 571 a 573 ibidem),

8 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia impugnaciones que fueron sustentadas en los términos que se presentan a continuación: 5.1 Apelación de la Unión Temporal Puerto Mallarino 1) En relación con los impuestos y tasas descontados al contratista, tal como fue acreditado en el expediente, aumentaron luego de la suscripción del contrato, por lo tanto, está probado que hubo una modificación en el balance económico del contrato que debe ser compensada, pues, el punto de debate se centra en el dinero que tuvo que pagarse por la suscripción del contrato y no lo que se dejó de percibir con ocasión de este. 2) Omitió el tribunal de primera instancia valorar la existencia de la pérdida generada por razón de los gastos imprevistos generados con la suscripción del contrato adicional no. 1, los cuales no fueron estimados en el contrato inicial; tales gastos corresponden a trámites administrativos para la gestión de los permisos ambientales, servicio de vigilancia privada nocturna, uso de la instalación del entibado metálico y servicio de vigilancia para la etapa de excavación hasta la culminación 3) Frente a las mayores cantidades de obra asumidas por el contratista en cuanto se refiere a corte y demolición de calzada en concreto y construcción de sardineles, se tiene que fue consecuencia de la falta de planeación y estudios previos serios en los que se tuvieran en cuenta las condiciones del terreno y demás aspectos técnicos. 4) En desarrollo de la ejecución del contrato surgieron eventos ajenos a la voluntad

del contratista que generaron mayores permanencias en el sitio de obra hasta completar dieciocho (18) meses adicionales al plazo inicialmente previsto; si bien el contrato tuvo prórrogas y suspensiones, ello no implica que el contratista deba asumir los gastos administrativos. 9 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia 5.2 Apelación de Emcali EICE ESP 1) El tribunal de primera instancia debió manifestarse en relación con la excepción innominada para declararse inhibido de resolver el fondo de la controversia debido a que la demanda adolece de ineptitud por cuenta de las reclamaciones por mayores cantidades de obra, por lo que debió el actor acudir a la “actio in rem verso”, en ejercicio de la acción de reparación directa y no de controversias contractuales. 2) De otra parte, el actor, luego de la improbación de la conciliación, adicionó la demanda para incluir aquellas pretensiones y reclamaciones no concedidas en la conciliación, aspecto este que no fue tenido en cuenta en el agotamiento del requisito de procedibilidad requerido, ya que no se aportó a dicha solicitud el certificado de existencia y representación de la sociedad Noarco SA en calidad de integrante de la unión temporal, por lo tanto, en esta sede de apelación debe declararse la inhibición para conocer del fondo del asunto por tratarse de una inepta demanda por falta de acreditación de los requisitos exigidos por los artículos 97 del Código de Procedimiento Civil y 164 del CCA.

6. Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 6 de agosto de 2015 (fls. 577 a 582 cdno. ppal.), previamente a

resolver sobre la admisión de los recursos de apelación formulados por las partes, se devolvió el expediente al tribunal de origen para que se surtiera la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1595 de 2010. 2) Declarada fallida la audiencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio de las partes (fls. 589 y 590 ibidem), el 29 de julio de 2015 (fl. 599 cdno. ppal.) se admitieron los recursos de apelación; posteriormente, el 23 de septiembre de 2016 (fl. 601 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término las partes presentaron sendos escritos de alegatos de conclusión (fls. 612 a 633 y 634 a 655 cdno. ppal.) y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto en los siguientes términos: 10 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia Luego de revisado en su integridad el material probatorio que compone el expediente la unión temporal actora no logró acreditar en forma alguna cómo las contribuciones denominadas prodeporte e impuesto de guerra generaron el menoscabo financiero, máxime si se tiene en cuenta que conforme la jurisprudencia contencioso administrativa las cargas impositivas no generan per se (fl. 16 cdno.

ppal) el rompimiento del equilibrio financiero. De otra parte, en relación con los costos que el actor solicita reembolso por cuanto, a su juicio, se trata de gastos relacionados con el desarrollo de la obra, es preciso advertir que las partes expresamente señalaron que el contratista asumía las obligaciones contractuales con sus propios recursos y con autonomía técnica y directiva, razones estas que conllevan a determinar que los gastos a los cuales hacen referencia la demanda y el recurso de apelación estaban a cargo de la unión temporal ahora demandante. En cuanto se refiere a los eventos contractuales que generaron mayores permanencias en la obra, debe anotarse que las suspensiones fueron aceptadas por las partes y expresamente acordaron no efectuar reclamaciones por concepto de sobrecostos o pagos adicionales, por consiguiente, no hay lugar a desatender el acuerdo de voluntades de las partes sobre ese aspecto. En relación con los reclamos referentes a las mayores cantidades de obra y obras adicionales, estas constan en el acta final y liquidación final del contrato, por lo que debieron ser reconocidas. Con base en lo anterior solicitó que se confirmará la sentencia apelada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) análisis de la impugnación, 3) condena en costas y agencias en derecho.

11 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463)

Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada consiste en la petición de declaratoria de existencia del contrato de obra no. 300-GAA-COC-535-2005 celebrado entre la Unión Temporal Puerto Mallarino y Emcali EICE ESP y, en consecuencia, se declare que existió mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista, se ejecutaron mayores cantidades de obra, obras adicionales y se descontaron unas tasas y contribuciones que no estuvieron contemplados en los pliegos de condiciones, aspectos todos estos que deben ser reconocidos en la correspondiente acta de liquidación del contrato.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción denominada “manifestación expresa de la voluntad de la actora – renuncia expresa a reclamación – pérdida de competencia judicial”, declaró responsable a Emcali EICE ESP por el incumplimiento del contrato de obra no. 300-GAA-COC-535-2005 por el hecho de no pago de la mayor cantidad de obra, la condenó al pago de tales rubros más intereses y denegó las demás pretensiones de la demanda. En el presente caso ambas partes interpusieron recursos de apelación, la parte actora en el sentido de insistir en el reconocimiento de los impuestos de guerra y estampillas prodeporte como fuente del rompimiento del equilibrio económico del contrato; la pérdida generada por motivo de los gastos imprevistos generados como consecuencia de la suscripción del adicional no. 1, las mayores cantidades de obra asumidas por el contratista, y la mayor permanencia en la obra; la parte demandada

solicitó el reconocimiento de la ineptitud de la demanda vía excepción innominada formulada en la contestación de la demanda, por cuenta de las reclamaciones por mayores cantidades de obra que corresponde a una “actio in rem verso” y no a pretensiones naturales de la acción de controversias contractuales, así como también por el hecho de no acreditar el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción. La sentencia apelada será confirmada con base en las razones que se exponen a continuación. 12 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463) Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia

2. Análisis de la impugnación Analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 3 de diciembre de 2005 Emcali EICE ESP suscribió con la Unión Temporal Puerto Mallarino el contrato de obra no. 300-GAA-COC-535-2005 con el objeto de llevar a cabo la “[c]onstrucción, [s]uministro y [m]ontaje de [e]quipos

[e]lectromecánicos [p]ruebas y [p]uesta en [m]archa del [s]egundo [d]esarenador de la [p]lanta de [a]gua [p]otable de Puerto Mallarino en la ciudad de Cali” (fl. 25 cdno. no. 1), en un plazo de 18 meses y por un valor de $7.035`612.061. 2) En la cláusula segunda del negocio jurídico en comento, las partes pactaron

expresamente que “[E]l CONTRATISTA declara, por tanto que tiene pleno conocimiento de la forma de ejecutar el trabajo, de la mano de obra y equipo requeridos y de los materiales que debe suministrar e instalar, que se ha enterado completamente de los requisitos, de las especificaciones y planos, de la garantía que debe constituir, y que está plenamente familiarizado con el trabajo y que los Pliegos de Condiciones forman parte de este contrato, como si estos estuvieran en él incorporados y expuestos.” (fl. 27 ibidem – resalta la Sala). 3) Concordantemente estipularon, como otra obligación contenida en el parágrafo de la cláusula quinta, que “EMCALI EICE ESP descontará de las facturas o cuentas de cobro, cualquier pago que de acuerdo la Ley, Ordenanzas del Departamento del Valle del Cauca, Acuerdos del Municipio de Santiago de Cali, reglamentos y estatutos, deben realizarse por cuenta del CONTRATISTA; igualmente los descuentos por Retención en la Fuente, estampillas por todo concepto y los demás autorizados por la ley, los cuales serán efectuados directamente por la tesorería de EMCALI EICE ESP” (fl. 28 cdno. no. 1 – negrillas de la Sala). 4) En cuanto a las obligaciones que asumió la unión contratista con la suscripción del contrato de obra no. 300-GAA-COC-535-2005 la cláusula sexta señala lo siguiente: “CLÁUSULA SEXTA: GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATISTA.- Además de las obligaciones establecidas en los 13 Expediente no. 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54.463)

Actor: Unión Temporal Puerto Mallarino Controversias contractuales Apelación de sentencia Pliegos de Condiciones, son obligaciones del CONTRATISTA las siguientes: a) El CONTRATISTA realizará el objeto del presente contrato, con sus propios recursos y con autonomía técnica y directiva. En consecuencia no existirá vínculo laboral alguno entre EMCALI EICE ESP y el personal del CONTRATISTA ni con este último. b) Son por cuenta exclusiva del CONTRATISTA todos los gastos que demande la preparación y correcta ejecución de las actividades materia de este contrato tales como gastos de administración, mano de obra, sueldos y prestaciones sociales del personal, suministro, administración, sostenimiento y conservación de herramientas, maquinaria y equipos así como ensayos de laboratorio, impuestos locales y todo cuanto fuera necesario y conveniente para que la obra quede en perfectas condiciones de servicio, y sea entregada a EMCALI EICE ESP debidamente terminada y dentro del plazo estipulado. El CONTRATISTA deberá pagar a EMCALI EICE ESP cualquier suma que se cause por concepto de extensión y/o prestación de servicios públicos para las obras o para sus bodegas o sea los servicios de energía, acueducto, alcantarillado, teléfonos, pues este contrato no da al CONTRATISTA ninguna prerrogativa con respecto a los demás suscriptores. EMCALI EICE ESP no reconocerá ni cancelará al CONTRATISTA suma alguna que no esté expresamente pactada en este contrato. c) El CONTRATISTA se obliga a cumplir y hacer cumplir a sus subcontratistas y trabajadores todas las disposiciones legales vigentes sobre seguridad social de los trabajadores y empleados que presten sus servicios en la ejecución de las

actividades motivo de este contrato y pagar por su cuenta el valor de los gastos y aportes correspondientes a salario, prestaciones sociales e indemnizaciones que de acuerdo con las leyes deba cubrir. Ni el CONTRATISTA ni su personal se consideran empleados o trabajadores de EMCALI EICE ESP para ningún efecto (…) f) Todos los impuestos, tasas o contribuciones que se deban pagar con ocasión del presente contrato serán por cuenta del CONTRATISTA. g) El CONTRATISTA se obliga a nombrar por su cuenta y mantener durante la ejecución de las obras la planta de mínima de personal técnico indicada en los Pliegos de condiciones y/o propuesta en la oferta del CONTRATISTA (…)” (fls. 28 y 29 ibidem – mayúsculas sostenidas del original - negrillas adicionales de la Sala).

1. El 27 de julio de 2007 las partes suscribieron en contrato adicional no. 1 al contrato no. 300-GAA-COC-535-2005 con el objeto de “realizar las obras adicionales a la construcción del Segundo Desarenador de Puerto Mallarino” (fl.53

cdno. no. 1). 5) El 13 de diciembre de 2007 las partes suspendieron el co