CE - 13_760012333000201200270011SENTENCIA20220919092609

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Consejero ponente: FREDDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465)

Demandantes: DULFAY AMPARO TROCHES Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE DE CIUDADANO

Síntesis del caso: los demandantes pretenden reparación patrimonial extracontractual por la muerte del señor Daniel Édinson Perdomo Ortiz ocurrida en un operativo policial que tuvo lugar el 22 de octubre de 2011 en la ciudad de Cali , procedimiento en el cual se produjo el accionamiento de armas de fuego de dotación exclusiva de la fuerza pública.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fls. 412 a 416 cdno. apelación) contra la sentencia de primera instancia proferida el 20 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a YERLY TATIANA PERDOMO TROCHEZ (sic), menor

“1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a YERLY TATIANA PERDOMO TROCHEZ (sic), menor

de edad, DULFAY AMPARO TROCHES AGREDO, ALBA MERY ORTÍZ

GUALY, LUIS YESID PERDOMO URREA, PAOLA ANDREA PERDOMO ORTÍZ, LUIS YESID PERDOMO ORTIZ (sic) y YEIMY LEANDRA PERDOMO IDROBO de acuerdo a los razonamientos plasmados en el cuerpo de este proveído.

2. En consecuencia CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL al pago de los siguientes perjuicios:

Lucro Cesante:

Para la señora Dulfay Amparo Troches Agredo (compañera permanente) la suma de setenta y dos millones setecientos noventa y nueve mil doscientos sesenta y un pesos m/cte ($72.799.261,oo).

Para la menor Yerly Tatiana Perdomo Troches (hija) la suma de cuarenta y ocho millones t rescientos cincuenta y ocho mil doscientos treinta y seis pesos m/cte ($48.358.236,oo).Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

2

Morales:

Para la señora Dulfay Amparo Troches Agredo, la suma equivalente a treinta (sic) (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

2

Morales:

Para la señora Dulfay Amparo Troches Agredo, la suma equivalente a treinta (sic) (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para la menor Yerly Tatiana Perdomo Troches, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para la señora Alba Mery Ortiz Gualy, la suma equivalente a ci en (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para el señor Luis Yesid Perdomo Urrea, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para Paola Andrea Perdomo Ortiz, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para Luis Yesid Perdomo Ortiz (sic), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Para la menor Yeimy Alejandra Perdomo Idrobo, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigente s a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

3. Las sumas que resulten deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

4. CONDENAR en COSTAS a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Fijar como agencias en derecho la suma equivalente al 5% del

artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

4. CONDENAR en COSTAS a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Fijar como agencias en derecho la suma equivalente al 5% del valor de la condena impuesta. Liquídense por secretaría.

5. Efectúese por Secretaría la liquidación de los gastos procesales y, si existe remanente, devuélvase al consignante (…)”. (fls. 396 y a 398 cdno. apelación – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 6 de septiembre de 2012, los señores Dulfay Amparo Troches Agredo, Yerly Tatiana Perdomo Troches1, Luis Yesid Perdomo Urrea, Yeimi Leandra Perdomo Idrobo2, Alba Mery Ortiz Gualy, Paola Andrea Perdomo Ortiz y Luis Yecid Perdomo Ortiz3 presentaron demanda

1 En la demanda se alude al apellido de esta demandante como “Yerly Tatiana Perdomo Trochez” pero, el nombre correcto, según el registro civil de nacimiento (fl. 4 cdno. 1), es el antes anunciado. 2 En el escrito de demanda esta persona es mencionada como “Yeimi Alejandra Perdomo Idrobo” pero, el nombre correcto según el registro civil de nacimiento es el previamente referido. 3 Pese a que en la demanda a este demandante se lo anuncia como “Luis Yesid Perdomo Ortiz”, según el registro civil de nacimiento (fl. 5 cdno. 1), su nombre correcto es el antes indicado.Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465)

Actor: Dulfay Amparo Troches y otros

el registro civil de nacimiento (fl. 5 cdno. 1), su nombre correcto es el antes indicado.Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

3 a través del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA (fls. 95 a 119 cdno. 1.) con las siguientes súplicas:

“1. DECLARAR a la Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (sic) responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con motivo de muerte violenta de que fue víctima el joven DIEGO EDISON 4 PERDOMO ORTIZ, en hechos sucedidos el día 22 de octubre de 2011, en la Carrera 1J con calle 78, parque nuevo sol, del barrio Petecuy de esta ciudad de Cali -Val ser agredido por el patrullero CARRASCAL PANTOJA JHON, con su arma de dotación oficial, ocasionándole la muerte, en una presunta falla del servicio atribuible a la Policía Nacional.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO

EMERGENTE CONSOLIDADO, DAÑO EMERGENTE FUTURO Y LUCRO

CESANTE CONSOLIDADO, así:

Para DULFAY AMPARO TORCHEZ AGREDO y la menor de edad YERLY TATIANA PERDOMO TROCHEZ las cantidades que le corresponden por

CESANTE CONSOLIDADO, así:

Para DULFAY AMPARO TORCHEZ AGREDO y la menor de edad YERLY TATIANA PERDOMO TROCHEZ las cantidades que le corresponden por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), cuya suma dejaron de percibir en razón de la muerte prematura e injusta de su compañero permanente DIEGO EDISON PERDOMO ORTIZ, y por todo el resto posible de vida que le quedaba en la actividad económica a que se dedicaba como trabajador independiente (…).

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES, a cada uno

de los actores así:

1. Para DULFAY AMPARO TROCHEZ AGREDO (compañera permanente del difunto DIEGO EDISON ORTIZ) al suma de CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, es decir, la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA y CINCO MIL PESOS ($95.175.000) (…)5.” (fls. 105 a 107 cdno. 1.– negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del texto original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

1. El 22 de octubre de 2011, en el parque del barrio Petecuy de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), aproximadamente a la 11:30 pm, el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz se hallaba reunido junto a cuatro amigos más, al lugar arribaron varios policías en

del Cauca), aproximadamente a la 11:30 pm, el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz se hallaba reunido junto a cuatro amigos más, al lugar arribaron varios policías en

4 El nombre correcto de esta persona según el registro civil de nacimiento es Diego Edinson Perdomo Ortiz (fl. 2 cdno. 1) 5 Por perjuicios morales también se solicitó la suma de 150 smlmv en favor de Yerli Tatiana Perdomo Troches (hija de la víctima), 100 smlmv en favor de Luis Yesid Perdomo Urrea y Alba Mery Ortiz (padres) y, 50 smlmv para Paola Andrea Perdomo Ortiz, Luis Yeci d Perdomo Ortiz y Yeimy Leandra Perdomo Idrobo (hermanos).Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

4 motocicletas quienes requisaron de manera agresiva a dichas personas, los agentes pretendían conducir a una estación de policía al señor Wílliam Andrés Solarte Lucumí quien estaba allí presente , este intentó escapar, fue perseguido por los agentes y capturado, en el operativo la fuerza pública accionó sus armas de dotación oficial y el señor Perdomo Ruíz recibió un disparo en la cabeza quien , fue llevado al hospital y falleció al día siguiente.

1. Las vainillas halladas en el lugar, las cuales fueron analizadas por el laboratorio de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , son uniprocedentes con la pistola SIG Sauer SP2022 asignada al patrullero Jhon Pantoja

1. Las vainillas halladas en el lugar, las cuales fueron analizadas por el laboratorio de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , son uniprocedentes con la pistola SIG Sauer SP2022 asignada al patrullero Jhon Pantoja Carrascal adscrito a la Policía Metropolitana de Cali quien participó en el procedimiento de requisa , e l correspondiente informe de necropsia indicó como hallazgo unas lesiones por proyectil de arma de fuego en la cabeza del difunto, cuero cabelludo y fractura craneana.

1. El respectivo proceso penal fue asumido por la justicia penal militar.

3. Contestación de la demanda

El 22 de marzo de 2013 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda (fls. 180 a 201 cdno. ppal.) con oposición a las pretensiones con sustento en las siguientes excepciones:

1. “Hecho exclusivo de un tercero” , debido a que no existe material probatorio que demuestre que los “proyectiles encontrados” en el cuerpo del occiso pertenecieran a miembros de la Policía Nacional.

1. “Inexistencia de falla del servicio”, por cuanto actuó de manera legítima, los agentes desarrollaban actividades de registro y control a 5 sujetos quienes se opusieron al procedimiento, agredieron verbal y físicamente a los policías, cuando estos intentaron conducir a alias “El Diablo ”, esta persona incitó a una asonada y aparecieron 25 personas que empezaron a lanzar piedras y botellas, después, dos sujetos hicieron varios disparos desde una esquina del parque y huyeron, posteriormente advirtieron que Diego Édinson Perdomo se encontraba herido y procedieron auxiliarlo pero, como

personas que empezaron a lanzar piedras y botellas, después, dos sujetos hicieron varios disparos desde una esquina del parque y huyeron, posteriormente advirtieron que Diego Édinson Perdomo se encontraba herido y procedieron auxiliarlo pero, como las distintas personas involucradas en los hechos arremetían contra el personal uniformado, decidieron abandonar el lugar, de este modo, la entidad no fue quien creó el riesgo que dio lugar a los hechos.Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

5

1. “Culpa exclusiva de la víctima” , porque el señor Perdomo Ortiz fue una de las personas que se opuso a la captura de W ílliam Solarte, comportamiento imprudente dirigido a obstruir la acción de los uniformados y a atacar a los mismos, hecho que dio origen al daño.

4. La sentencia de primera instancia

El 20 de mayo de 2015 , el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca decla ró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Diego Édinson Perdomo Ortiz (fls. 360 a 398 cdno. apelación), con fundamento en el siguiente razonamiento:

1. Se demostró el día y hora de los hechos que la Policía Nacional realizó labores de requisa en el Parque Nuevo Sol del barrio Petecuy de la ciudad de Cali, operativo en el cual se abrió fuego y feneció el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz.

1. Si bien hay testigos que afirman que la fuerza pública le disparó de manera directa

el cual se abrió fuego y feneció el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz.

1. Si bien hay testigos que afirman que la fuerza pública le disparó de manera directa a quienes departían en el parque y específicamente contra el occiso, esta situación no está plenamente demostrada pues, pese a que las vainillas recogidas en el lugar de los hechos pertenecían a un arma de dotación oficial, no se pudo determinar que el proyectil que impactó a Perdomo Ortiz proviniera de un arma de la fuerza pública.

1. Lo anterior no impide atribuirle responsabilidad a la entidad demandada ya que, en este caso concreto, es aplicable el título de daño especial, por cuanto el daño ocurrió en el desarrollo de una actividad lícita de la fuerza pública sin que sea necesario determinar de qué arma provino el proyectil que produjo el deceso de la víctima.

1. Acerca de los perjuicios, se r econoce lucro cesante en favor de la compañera permanente del fallecido hasta la edad probable del señor Perdomo Ortiz y, de su menor hija Yerly Tatiana Perdomo Troches hasta la edad de 25 años, para ello se tiene en cuenta que la víctima era laboralmente activa pero, por el hecho de no demostrarse sus ingresos, se calcula la base de liquidación con el salario mínimo legal vigente a la fecha de la sentencia, a esta se incrementa un 25% por prestaciones sociales y resta al total un 25% de gastos personales, de ese valor se asigna un 50% para la señora Dulfay Amparo Troches y, el otro 50%, para Yerli Tatiana Perdomo Troches; el cálculoExpediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465)

Actor: Dulfay Amparo Troches y otros

Dulfay Amparo Troches y, el otro 50%, para Yerli Tatiana Perdomo Troches; el cálculoExpediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

6 de la renta actualizada y futura arrojó la suma de $72.799.261 para la primera y, $48.358.236 para la segunda.

1. En cuanto a l os perjuicios morales, se condena a pagar 100 smlmv para los demandantes que acreditaron su parentesco o relación como hija, compañera permanente y padres, y 50 smlmv para los hermanos.

5. El recurso de apelación

En escrito del 5 de junio de 2015 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se revo que la sentencia apelada y se nieguen a las pretensiones de la demanda (fls. 412 a 416 cdno. apelación) debido a que:

1. No se demostró que el proyectil que causó el deceso de Diego Édinson Perdomo Ortiz proviniera de un arma de fuego oficial asignada a un miembro de la Policía Nacional, no se recuperaron ojivas del cuerpo de dicha persona , situación que hizo imposible realizar su cotejo con las armas incautadas.

1. El dictamen presentado en este proceso por la perito forense Liliana Becerra Cocuname, elaborado con apoyo en el informe de necropsia , no pudo establecer el calibre del proyectil que impactó el cadáver y produjo el orificio de entrada.

1. Pese a que se recuperaron algunas vainillas de proyectiles, respecto de las cuales

Cocuname, elaborado con apoyo en el informe de necropsia , no pudo establecer el calibre del proyectil que impactó el cadáver y produjo el orificio de entrada.

1. Pese a que se recuperaron algunas vainillas de proyectiles, respecto de las cuales se determinó que provenían de armamento oficial , ello no significa que estas pertenezcan al proyectil que impactó a Diego Édinson Perdomo Ortiz, además , la experticia respectiva se encuentra viciada por la alteración de la cadena de custodia , los cartuchos no cumplieron con la debida recolección en la forma c omo lo indica la Resolución no. 1890 de 2002 de la Fiscalía General de la Nación.

1. En consecuencia, el daño se produjo por el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad

6. Actuación surtida en segunda instancia

Por auto del 9 de octubre de 2015 fue admitido el recurso de apelación (fl. 435 cdno. apelación) y, posteriormente, el 26 de enero de 2016 (fl. 437 cdno. apelación) se corrióExpediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

7 traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término concedido la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (fls. 438 a 441 cdno. apelación).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (fls. 438 a 441 cdno. apelación).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión , 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, 4) liquidación de perjuicios y, 5) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

Presentada la demanda de manera oportuna6, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Diego Édinson Perdomo Ortiz con ocasión del impacto de bala que recibió el 22 de octubre de 2011 en hechos ocurridos en el barrio Petecuy de la ciudad de Cali (Valle del Cauca).

El tribunal de primera instancia declaró patrimonialmente responsable a la entidad demandada con apoyo en el régimen de daño especial, consideró que pese a que no se comprobó que la herida sufrida por el occiso proviniera de una arma de dotación oficial tal hecho ocurrió en desarrollo de un operativo policial cuyo resultado la víctima no tenía el deber jurídico de soportar; en la apelación el órgano demandado consideró que el daño n o le e s imputable porque no hay certeza d el nexo causal entre su

no tenía el deber jurídico de soportar; en la apelación el órgano demandado consideró que el daño n o le e s imputable porque no hay certeza d el nexo causal entre su actuación y la muerte del ciudadano, principalmente porque no se logró probar que el

6 El deceso del señor Diego Édinson Perdomo Ortiz acaeció el 23 de octubre de 2011 (fl. 3 cdno. 1.), por lo que el término para presentar la demanda de reparación directa transcurrió entre el 24 de octubre de 2011 y el 24 de octubre de 2013, como la demanda se presentó el 6 de septiembre de 2012 (fl. 119 cdno. 1.), lo fue dentro del término exigido por el numeral 8 del artículo 136 del CCA.Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

8 proyectil que lo impactó procediera de un arma del ente policial, hecho que refuerza la tesis de que su muerte fue producto del hecho de un tercero.

La sentencia de primera instancia será confirmada por razón de que está acreditado que la entidad demandada sí creó una situación de peligro en ejercic io de una actuación legítima mediante el uso de las armas, escenario que permite la aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional (que no de daño especial) y, si bien es cierto que no se determinó que la ojiva que impactó a la víctima provino de un a arma asignada a los miembros de la Policía Nacional , no lo es menos que el nexo entre la actuación de esta institución y el daño es posible establecerlo mediante medios de

cierto que no se determinó que la ojiva que impactó a la víctima provino de un a arma asignada a los miembros de la Policía Nacional , no lo es menos que el nexo entre la actuación de esta institución y el daño es posible establecerlo mediante medios de prueba indirectos que son claros en señalar que el comportamiento del ente estatal fue determinante para la producción del daño , todo ello sumado al hecho de que la parte demandada no demostró la existencia de una factor eximente de responsabilidad.

2. Análisis de la impugnación

La sala abordará el estudio del presente caso en el siguiente derrotero: 1) régimen de responsabilidad aplicable, 2) hechos probados y, 3) análisis del caso concreto.

2.1 Régimen de responsabilidad aplicable

1. La jurisprudencia de esta Corporación se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional7 para asignarle responsabilidad al Estado cuando los daños son causados en el ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo que excede razonablement e el asumido por las víctimas que resultan afectadas, entonces, si ese riesgo se materializa y produce un daño , este debe ser reparado por la entidad pública, siempre que se demuestre la existencia de un nexo causal entre su comportamiento y el desmedro alegado.

7 Una de las sentencias del Consejo de Estado que fundó la responsabilidad en dicho título de imputación fue el fallo de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, radicación no 2744, MP Eduardo Suescún Monroy, en la cual se expresó : “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los

imputación fue el fallo de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, radicación no 2744, MP Eduardo Suescún Monroy, en la cual se expresó : “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional. Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a "un riesgo de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la Administración, así no haya habido falta o falla del servicio”. Tesis reiterada en la sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente no. 4.655.Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

9 2) En este tipo de responsabilidad el Estado no se puede exonerar probando que actuó con diligencia pues, se sustenta, justamente, en el desempeño de una actividad lícita, de suerte que la manera en que la administración se puede eximir es acreditando la existencia de una causa extraña, tal como fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

1. El referido título de imputación ha sido utilizado por el Consejo de Estado en casos

existencia de una causa extraña, tal como fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

1. El referido título de imputación ha sido utilizado por el Consejo de Estado en casos en los que existe manejo de armas de fuego de dotación oficial8 de las cuales se deriva la actividad generadora del riesgo9, circunstancia que, como se verá más adelante es aplicable en este caso concreto en el cual se hizo uso de armamento por parte de agentes pertenecientes a la Policía Nacional, independientemente o al margen de que pudiera existir una falla del servicio.

1. En estos términos, la Sala disiente respecto de lo expresado en la primera instancia en cuanto a que el título de imputación sea el de daño especial ya que, si bien es cierto que este también corresponde a un régimen objetivo en el cual confluyen los requisitos consistentes en que se trate de una actividad lícita y legítima de la administración, exista un menoscabo al derecho de una persona, el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas y la existencia de un nexo casual, también lo es que es de aplicación subsidiaria cuando los hechos no son susceptibles de ser analizados o imputados con base en ningún otro título jurídico de imputación de responsabilidad 10 de manera que, como el daño se produjo en el desarrollo de una actividad peligrosa , debe analizarse desde la óptica del riesgo excepcional.

2.2 Hechos probados

De los elementos de prueba aportados , se resalta que al presente proceso se allegó una parte del expediente penal con radicación no. 934 tramitado ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar -MECAL.

8 Vale aclarar que en este tipo de casos la jurisprudencia también ha considerado que es pertinente la

una parte del expediente penal con radicación no. 934 tramitado ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar -MECAL.

8 Vale aclarar que en este tipo de casos la jurisprudencia también ha considerado que es pertinente la aplicación de un régimen subjetivo de falla del servicio siempre que esté debidamente acreditad o. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2021, radicación no. 50001-23-31-000-2005-40308-01(49491). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, radicación no. 68001-2315-1994-09961-01 (14009) CP Germán Rodríguez Villamizar ; sentencia del 22 de marzo de 2007, radicación no. 13001 -23-31-000-1995-00393-01 (15555) CP Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 18 de junio de 2012 radicación no. 05001 -23-31-000-1997-03462-01 (25036) CP Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de abril de 2013, radicación no. 19001-23-31-000-2001-02186-1 (27030), CP Mauricio Fajardo Gómez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453, MP Daniel Suárez Hernández.Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

10

Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia

10

Al respecto, debe precisarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su d efensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación11.

Acorde con lo anterior, se considera que las partes tuvieron oportunidad de controvertir los elementos de prueb a documentales y periciales contenidos en dicho expediente , además, es viable la valoración de los testimonios allí recaudados ya que, pese a que no fueron ratificados en este proceso, sí se rindieron ante la autoridad pública demandada.

De las pruebas recaudadas en el proceso y valoradas en su conjunto se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El 23 de octubre de 2011, aproximadamente a las 11:18 pm, en el Parque Nuevo Sol del barrio Petecuy Etapa 1 del ciudad de Cali, la patrulla con indicativo C 6 -6, integrada por los patrulleros Jorge Guerra Monterrosa y Jhon Carrascal Pantoja, pertenecientes a la Estación de Policía de Floralia, le solicitaron una requisa a cinco personas que allí se encontraban, quienes12, según versiones de estos, se opusieron al procedimiento y los agredieron verbal y físicamente.

En vista de que los uniformados pretendían aprehender a alias “ El Diablo”, esta

personas que allí se encontraban, quienes12, según versiones de estos, se opusieron al procedimiento y los agredieron verbal y físicamente.

En vista de que los uniformados pretendían aprehender a alias “ El Diablo”, esta persona incitó a los vecinos a una asonada, de manera que los policiales solicitaron refuerzos y al lugar arribaron ocho patrulleros más en cinco motocicletas13, según los

11 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth. 12 Estos datos son extraídos del Informe Ejecutivo presentado por la Fiscalía General de la Nación emitido el 26 de octubre de 2011 (fls. 22 a 32 cdno. 1) , basado en una conversación sostenida con el Comandante de la Estación de Policía de Floralia, averiguaciones realizadas en el Hospital Universitario del Valle, un informe de novedad policial y entrevi stas recibidas a César Augusto Cardozo Cortés, William Andrés Solarte Lucumí y Brahian Andrés del Rio Erazo quienes dijeron ser las personas a quienes los agentes habían requisado, estas fueron allegadas al expediente y reposan a folios 34, 35 y 41 a 44 del cuaderno 1. 13 Según informe del 23 de octubre de 2001 suscrito por el subteniente Johan Leandro Posso Acevedo, comandante de la Estación de Policía de Floralia, estos 8 uniformados que llegaron posteriormente y que se identificaron como grupo de “reacción 2” fueron los siguientes: SI David de Jesús Restrepo, PT Fredy Pedreros, PT Fabián Pérez García, PT Ronald Graff Fontalvo, PT Gustavo Guerrero Pérez, PT

que se identificaron como grupo de “reacción 2” fueron los siguientes: SI David de Jesús Restrepo, PT Fredy Pedreros, PT Fabián Pérez García, PT Ronald Graff Fontalvo, PT Gustavo Guerrero Pérez, PT Fransuami Montesino Cadena, PT Ángel Rodríguez Avendaño y PT Carlos Rojas Pacheco, todos armados con pistolas cuyos seriales allí se especifican (fl. 29 cdno. 2).Expediente 76001-23-33-000-2012-00270