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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Radicado : 810012333000201300049 01

No. Interno : 3859 – 2014

Demandante : WILMER MISAEL GARCIA UNDA Demandado : E.S.E Hospital San Vicente de Arauca Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Acepta desistimiento – Ley 1437 de 2011

Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide la petición de desistimiento del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de abril de 2014 (ff. 416 – 439), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia.

l. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones

El señor Wilmer Misael García Unda, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2012 suscrito por la Asesora Jurídica de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, mediante el cual negó

y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2012 suscrito por la Asesora Jurídica de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene al demandado: (i) el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas entre eñ 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012, incluyendo primas, horas2

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Demandante: Wilmer Misael García Unda

Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca

extras nocturnas, diurnas, dominicales y festivos; cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, cuatro años de vacaciones, prima de zona roja, prima de vacaciones, auxilio de trasporte, dotación y calzado de labor, prima de servicios, aportes a salud, pensión y caja de comp ensación, con la debida indexación de las sumas dinerarias resultantes. De la misma forma, solicitó el pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, la devolución de los dineros por concepto de retención en la fuente efectuados al demandante y se condene en costas a la entidad demandada.

En el acápite de los hechos se narra que el señor Wilmer Misael García Unda, prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca mediante contrato de prestación de servicios desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Droguería. Refirió que no

prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca mediante contrato de prestación de servicios desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012, para desempeñar el cargo de Auxiliar de Droguería. Refirió que no se le han reconocido los derechos prestacionales y demás emolumentos por haber prestado sus servicios a la entidad en forma continua e ininterrumpi da desde 2008.

Señaló que la contratación del demandante escondió un contrato realidad, puesto que se configuran los elementos del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación.

Con fundamento en lo anterior, elevó petición ante la entidad demandada, solicitando la declaratoria de que existió un contrato realidad, porque se encuentran configurados todos los elementos, y que como consecuencia de ello, se le deben reconocer y pagar todos los derechos prestacionales desde el año 2005. Mediante oficio del 12 de diciembre de 2012, el Hospital San Vicente de Arauca, da respuesta al derecho de petición, negando las pretensiones elevadas por considerar que no existi ó una verdadera relación laboral.

1.2. Normas violadas3

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Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 125, 209, 277 de la Constitución

Política; 3 del decreto 1335 de 1990; 16 del decreto 1569 de 1998; la Ley 10 de 1990 y demás normas concordantes.

2. Contestación de la demanda

La E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca en escrito visible a folios 310 a 319 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, por no asistirle derecho a lo pretendido y solicitó condenar en costas a la parte demandante.

Señaló que no se puede pr esumir la existencia de una relación laboral, por el solo hecho de la prestación del servicio, toda vez que la subordinación alegada en la demanda, no existió. Cuestionó que el demandante pretende desdibujar el contrato de prestación de servicios, con el a rgumento de una supuesta subordinación, cuando en los contratos de prestación de servicio se observa las obligaciones de cada una de las partes, sin que se observe que existió una relación laboral, ya que los contratos celebrados fueron suscritos de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993, y conforme a lo allí pactado.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 30 d abril de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 416 – 439), declaró la nulidad del acto administrativo demandado, declaró la existencia de una relación laboral sobre todos los contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes, desde el 10 de septiembre de 2005 al 30 de junio de 2012, en

la nulidad del acto administrativo demandado, declaró la existencia de una relación laboral sobre todos los contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes, desde el 10 de septiembre de 2005 al 30 de junio de 2012, en la cual hubo solución de continuidad para los períodos comprendidos entre el 15 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010, entre el 31 de mayo de 2011 al 11 de julio de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, condenó a la entidad demandada, a pagar al demandante el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes4

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devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el período del 10 de septiembre de 2005 ha sta el 30 de junio de 2010, excepto las temporadas en las que hubo interrupción, sumas que deberán ser ajustadas conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA.

De la misma forma, condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante, el 71.93% de lo que demuestre haber pagado correspondiente a los aportes a pensión y salud en cada uno de los períodos contratados, teniendo como base máxima el 40% de los honorarios durante los plazos de ejecución de cada uno de los contratos suscritos entre el 10 de septiembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2010, con excepción a las temporadas en que hubo interrupción.

Así mismo, solicitó declarar que el tiempo laborado por el demandante se debe computar para efectos pensionales, y condenó en costas a la parte

hubo interrupción.

Así mismo, solicitó declarar que el tiempo laborado por el demandante se debe computar para efectos pensionales, y condenó en costas a la parte demandada.

4. Recurso de apelación

La parte demandante, en escrito visible a folios 441 a 442 del expediente, solicitó confirmar la sentencia apelada, en los numerales primero, segundo, séptimo y octavo. Sin embargo, pretende se revoque los numerales tercero, declarando la relación laboral sin solución de continuidad, el numeral cuarto y como consecuencia de ello, condenar a la entidad al pago del valor correspondientes a las prestaciones sociales comunes devengados por los empleados desde el 1 de septiembre de 2005 al 31 de agosto de 2012.

De igual forma, solicita revocar el numeral sexto de la parte resolutiva, condenando a la entidad a pagar los aportes de pensión y salud, desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012, así como se acceda al reconocimiento de las horas extras nocturnas, diurnas, dominicales y festivos, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, dotación y calzado de labor, prima de servicios, prima de zona roja, es decir, todas las acreencias laborales que le cancelan al personal5

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Demandante: Wilmer Misael García Unda

Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca

de planta que cumplen las mismas funciones que el demandante, en el cargo de Auxiliar de Droguería.

Demandante: Wilmer Misael García Unda

Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca

de planta que cumplen las mismas funciones que el demandante, en el cargo de Auxiliar de Droguería.

Señaló que el reconocimiento de los derechos laborales y prebendas que como empleado de planta merece recibir, esto es, lo correspondiente a: horas extras, recargos nocturnos toda vez que de los cuadros de turnos se puede evidenciar que laboraba festivos, y debía estar disponible.

Advirtió que no se condenó a la entidad a pagar la prima de zona roja que reciben los empleados de planta, la indexación por el no pago de las prestaciones sociales, dineros que el demandante dejó de percibir, y que a título de restablecimiento merece que sean cancelados.

Por su parte, la entidad demandada, en escrito visible a folios 448 a 449 del expediente, apeló la decisión de primera instancia , en la cual solicitó se revoque la decisión, y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Señaló que el demandante sostuvo una vinculación contractual con la entidad, a través de contratos de prestación de servicios los cuales no fueron tachados de falsedad o nulidad, por lo que gozan de presunción de legalidad.

Refirió que la “permanencia en el tiempo del contratista en su relación contractual sin que hubiese un dejo de inconformidad durante todo el tiempo que duró dicha relación”. También señaló que la entidad tenía la plena capacidad para suscribir esta clase de contrato, en los cuales existe ausencia de vicios del consentimiento, y fueron las necesidades funcionales y operativas que conllevaron a la entidad a contratar a través de esta modalidad, la prestación de estos servicios.

capacidad para suscribir esta clase de contrato, en los cuales existe ausencia de vicios del consentimiento, y fueron las necesidades funcionales y operativas que conllevaron a la entidad a contratar a través de esta modalidad, la prestación de estos servicios.

5. Trámite procesal en segunda instancia

Mediante auto de 20 de abril de 2015, el Magistrado ponente requirió a la parte demandada, para que allegue al proceso, el poder debidamente otorgado a su representante judicial, toda vez que no obra en el expediente (f. 466). Vencido6

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el término concedido, la entidad demandada omitió da r respuesta alguna al requerimiento realizado por esta Corporación.

Conforme con lo anterior, a través del auto del 8 de octubre de 201 5, se rechazó por indebida representación, el recurso de apelación presentado por el abogado Pablo Antonio Carrillo Guerrero, quien presuntamente lo hacía en representación de la entidad demandada, en contra de la sentencia del 30 de abril de 2014. Como con secuencia de lo anterior, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante (ff. 478 – 450), decisión que fue notificada a las partes interesadas.

Por medio del auto de 18 de enero de 2016, se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 486).

Vencido el término concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 632 de la Ley 1564 de

conclusión (f. 486).

Vencido el término concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 632 de la Ley 1564 de 2012, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en memorial visible a folios 487 a 488 del expediente. Por su parte la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

ll. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa

Encontrándose el expediente de la referencia para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2014 , proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca; el Despacho advierte que, mediante escrito radicado el 1 de septiembre de 2017 (ff. 497), reiterado mediante escrito de fecha 6 de abril 2018 (f. 499), el referido apoderado desistió del recurso de alzada.

2. Competencia

La Subsección es competente para decidir acerca del presente trámite, de7

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conformidad con el artículo 125 del CPACA, en consonancia con el numeral 3 del artículo 243 ibidem.

3. Problema jurídico

La Sala analizará si es procedente el desistimiento de la demanda propuesto por la parte actora y si se le debe o no condenar en costas.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes

3. Problema jurídico

La Sala analizará si es procedente el desistimiento de la demanda propuesto por la parte actora y si se le debe o no condenar en costas.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo; y 2.2. Caso concreto.

3.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo

El desistimiento implica una forma anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad. A su vez, el desistimiento expreso, es un acto jurídico -procesal, de disposición que consiste en “la manifestación de la parte de su voluntad de separarse de la acción intentada o deducida, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o del recurso que haya interpuesto”1.

En términos generales, la figura en comento se encuentra regulada en lo s artículos 314 a 317 del Código General del Proceso aplicable en esta jurisdicción, atendiendo la remisión que hace el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, se tiene que el artículo 314 y siguientes del Código General del Proceso prevén el desistimiento expreso y el desistimiento tácito, estableciendo que el demandante podrá desistir de las pretensiones, y las partes, de los recursos, incidentes, excepciones, “demás actos procesales que hayan promovido” y de las pruebas que no se hayan practicado.

estableciendo que el demandante podrá desistir de las pretensiones, y las partes, de los recursos, incidentes, excepciones, “demás actos procesales que hayan promovido” y de las pruebas que no se hayan practicado.

1 Tratado de Derecho Procesal Civil. Pardo Antonio J. Citado Procedimiento Civil Parte Especial. Octava Edición 2004. Hernán Fabio López Blanco. Página 1007.8

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A su turno, en cuanto a los requisitos de la figura del desistimiento, el Código General del Proceso, dispone que: i) se puede desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso; ii) por regla general es incondicional; iii) si quien desiste es la Nación, un departamento o un municipio, el desistimiento debe estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, gobernador o el alcalde respectivo; y iv) el apoderado que des iste debe tener facultad expresa para ello.

Además, se precisa que, de acuerdo con la normativa en comento, no pueden desistir: i) los incapaces y sus representantes salvo que obtengan previamente licencia judicial; ii) los apoderados que no tenga faculta d expresa para ello; y iii) los curadores ad - lítem.

Ahora bien, la Sala en auto de 14 de marzo de 20192, manifestó respecto a la figura del desistimiento, en consonancia con el CGP, lo siguiente:

“Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del

Ahora bien, la Sala en auto de 14 de marzo de 20192, manifestó respecto a la figura del desistimiento, en consonancia con el CGP, lo siguiente:

“Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del ya mencionado artículo 314 del CGP, que el desistimiento procede siempre que no se hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo ésta oportunidad aún en la segunda instancia cualquiera sea su origen , porque justamente el derecho discutido aún está en controversia por encontrarse pendiente de resolver las inconformidades del apelante.

34. Por tal razón, esta Sala no puede perder de vista que el carácter dispositivo merodea a lo largo de todo el proceso, el cual conforme a la ley, podrá tener vocación de una o de dos instancias y siempre girará en torno a discutir el contenido de la pretensión como también los argumentos puntuales que la controvierten. De ahí que, en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y en tal sentido, si el proceso solo puede iniciarse a petición de parte, también podrá corresponderle a ésta su terminación anticipada, cuando medie su voluntad inequívoca pura y simple.

(...)

37. Siendo a sí, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número 68001-23-33-000-2015-00178-01(4460-16).

procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número 68001-23-33-000-2015-00178-01(4460-16). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.9

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vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad.

38. Pues bien, para la Sala el desi stimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante de carácter eminentemente volitivo, en donde a partir de la autonomía de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión enmarcada en la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y considerarse en el plano sustantivo es decir alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria.

(...)”. (Resaltado fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el desistimiento de la demanda es un acto procesal atribuible a la parte actora, de carácter volitivo, toda vez que , desde la autonomía de su voluntad, renuncia expresamente a las pretensiones de la acción ejercida, que al producirse dentro del proc eso y versar alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria.

3.2. Caso concreto

del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria.

3.2. Caso concreto

El apoderado del demandante radicó escrito de desistimiento de l recurso de apelación con relación a la demanda presentada contra la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, mediante escrito radicado el 1 de septiembre de 2017 (ff. 497), reiterado el 6 de abril 2018 (f. 499), en la que pretendía la nulidad parcial del acto administrativo que negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las acreencias laborales con ocasión a la relación laboral con la entidad.

Lo anterior, encontrándose el proceso en trámite de segunda instancia, dado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda (ff. 416 – 439).

Precisado lo anterior, la Sala evidencia, en cuanto al cumplimiento de los presupuestos señalados en el artículo 314 del CGP, que i) la petición de desistimiento es oportuna, por cuanto la sentencia que pone fin al proceso aún10

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no se encuentra ejecutoriada; y que ii) el apoderado del actor que desiste, cuenta con la facultad expresa para ello, en tanto el poder aportado así lo señala.

Adicionalmente, se advierte que dicha solicitud proviene únicamente del extremo activo de la litis, la cual argumenta que de siste de l recurso de

cuenta con la facultad expresa para ello, en tanto el poder aportado así lo señala.

Adicionalmente, se advierte que dicha solicitud proviene únicamente del extremo activo de la litis, la cual argumenta que de siste de l recurso de apelación y se evidencia el carácter volutivo del desistimiento, sumado a que no existen circunstancias o hechos que supongan coacción o algún tipo de violencia alrededor de la voluntad o consentimiento expresado por la parte actora.

Conforme lo expuesto, se aceptará el desistimiento presentado con relación al recurso de apelación, al acreditarse los supuestos exigidos por la ley y la jurisprudencia para tal fin. Sin embargo, debe recordarse que el inciso 2 del artículo 316 del Código General del Proceso, dispuso que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia de discusión. Por lo tanto, como consecuencia de la aceptación de la solicitud que se presentó, quedará en firme la providencia del 30 de abril de 2 014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Finalmente, con relación a las costas procesales ante el desistimiento presentado por la parte demandante, estas están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una ac tuación y comprenden las expensas del proceso, y agencias en derecho3.

En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del Código General del Proceso, deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en cos tas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la

Código General del Proceso, deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en cos tas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de las resultados del proceso4.

3 Artículo 361 del CGP. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 20 de septiembre de 2018, Radicación número 1100103-25-000-2014-00970-00(2975-14), M.P. César Palomino Cortés.11

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De manera esp ecial, respecto a la presentación de desistimiento, el Código

General del Proceso dispone:

“ARTÍCULO 316. DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS

PROCESALES. (....) El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos:

1. Cuando las partes así lo convengan.

2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido.

3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares.

4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las

concedido.

3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares.

4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento as í solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que en el trámite del proceso no se observa su causación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por el apoderado del señor WILMER MISAEL GARCÍA UNDA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho inició contra la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- Dejar en firme la providencia del 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.12

No. Interno: 3859 – 2014

Demandante: Wilmer Misael García Unda

SEGUNDO.- Dejar en firme la providencia del 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.12

No. Interno: 3859 – 2014

Demandante: Wilmer Misael García Unda

Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca

TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) Ausente en comisión

SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER