CE - 14_050012331000200800219011SENTENCIASENTENCIA20220301155608_TCListadoTitulados133117060106795232-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767)

Demandante: ENALSEGUROS LTDA

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN – ESP

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la petición de declaratoria de incumplimiento del contrato no. 080414984 suscrito por ENALSEGUROS y EPM, el cual tenía por objeto la promoción de venta de los bienes y servicios que constituían el objeto de la empresa y de sus filiales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de febrero de 2015 proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró, de oficio, probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para conocer del fondo del asunto (fls. 370 a 377 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR, de oficio, probada la excepción de CADUCIDAD de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, INHIBIRSE para proferir decisión de fondo.

TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente.” (fls. 376

vlto y 377 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2008 en el Tribunal Administrativo de Antioquia la sociedad Enalseguros Ltda actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias

contractuales (fls. 6 a 11 cdno. no. 1) con las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN incumplió el contrato comercial No. 080414984 cuyo objeto era la PROMOCIÓN DE 2 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia VENTAS Y PRODUCTOS Y/O SERVICIOS, siendo los firmantes el doctor IVÁN CORREA CALDERÓN en representación de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP quien se denominó EEPPM (sic) y DIEGO MEJÍA PEÑA, representante de ENALSEGUROS LTDA y quien para los efectos del convenio se denominó AGENTE PROMOTOR MASTER, incumplimiento que se generó al no reconocer a la demandante el residual o comisión por mantenimiento de los clientes, el cual se pagaría año tras año durante la vigencia del convenio (5 años) en un 25% de la remuneración inicial, siempre y cuando se mantuviese la continuidad de los clientes en los productos o servicios ofrecidos, ítem este que fue pactado al inicio del convenio.

2. Que como consecuencia de la anterior declaratoria de incumplimiento,

se condene a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a pagar a favor de ENALSEGUROS LTDA sociedad representada por el doctor DIEGO MEJÍA PEÑA la totalidad de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato COMERCIAL No. 080414984, los cuales estimados en la suma de CUATROCIENTO (sic) SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ($476`195.142), a título de capital, daños derivados del incumplimiento del pago del residual convenido. Esta cuantía se discrimina así: AÑO 2004 $25`777.514,38 AÑO 2005 $61`614.716 AÑO 2006 $96`046.704 AÑO 2007 $129`681.314 AÑO 2008 $163`074.894

3. Condénese a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a actualizar las sumas de dinero a que resultare condenada la entidad a favor de la parte demandante.

4. Igualmente se le ordenará dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor desde las fechas del incumplimiento hasta el pago total de la obligación.

5. Condénese en costas y agencias en derecho a LAS EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN.” (fls. 5 4 y 5 cdno. no. 1 - negrillas y

mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 30 de octubre de 2002 Empresas Públicas de Medellín – ESP a través de su gerente comercial emitió a Enalseguros Ltda autorización de inicio de ejecución del contrato no. 080414984, el cual tenía por objeto la promoción de venta de los bienes y servicios que constituían el objeto de la empresa y de sus filiales. 2) Vía compensación de tales actividades y servicios, se establecieron unas comisiones por ventas, mantenimiento de clientes y lo que las partes denominaron

3 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia “residual” (fl. 2 cdno. no. 1), el cual se pagaba por año, siempre y cuando se mantuviese continuidad de clientes, productos o servicios, aspecto contractual sobre el cual las partes no dejaron un porcentaje y diferían en ello, Enalseguros Ltda sugería un 50% y EPM un 25%. 3) Sin embargo, el contrato se ejecutó sin que las partes definieran con exactitud el porcentaje que correspondía por concepto residual.

3. Posición de la parte demandada Empresas Públicas de Medellín – ESP, actuando a través de apoderada judicial mediante escrito radicado el 5 de junio de 2008 presentaron contestación de la demanda con oposición a las pretensiones y solicitaron que fueran negadas, por los siguientes argumentos: 1) Por Acuerdo no. 45 de 2005 el concejo municipal de Medellín autorizó al alcalde

de Medellín para transferir el patrimonio de Empresas Públicas de Medellín ESP, los activos y pasivos a la Unidad Estratégica de Negocios UEN de Telecomunicaciones para crear una empresa independiente por acciones, y para ello dispuso la figura de la escisión por creación prevista en el artículo 3 y siguientes de la Ley 222 de 1995. 2) La escisión decretada se protocolizó mediante escritura pública 2183 de 23 de junio de 2006 ante la Notaría 26 del Círculo Notarial de Medellín y se constituyó la sociedad EPM Telecomunicaciones SA ESP, la cual fue debidamente registrada ante la Cámara de Comercio de Medellín con el número de matrícula 21-365172-04 y NIT 900092385-9. 3) Conforme lo anterior, la empresa que adquirió los derechos y obligaciones de Empresas Públicas de Medellín ESP es la sociedad EPM Telecomunicaciones SA ESP, razón por la cual la demanda se formuló contra una persona jurídica que actualmente no cuenta con la responsabilidad para responder por las peticiones planteadas por la demandante en el presente litigio. Como excepciones se propusieron las siguientes: a) “Cumplimiento del contrato”, dado que las obligaciones contenidas en el contrato objeto de la presente demanda se cumplieron a cabalidad. 4 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia b) “Pago oportuno de las obligaciones”, porque Empresas Públicas de Medellín ESP sufragó dentro de los plazos establecidos en el contrato la labor realizada por la

contratista. c) “Inexistencia de obligación”, debido a que por la escisión y la creación de la sociedad EPM Telecomunicaciones SA ESP, Empresas Públicas de Medellín ESP no tiene obligación alguna sobre los pedimentos judiciales presentados. d) “Excepción genérica”, para que de oficio el fallador decrete las que encuentre probadas.

4. Posición de EPM Telecomunicaciones SA ESP La sociedad EPM Telecomunicaciones SA ESP compareció al proceso dentro del término de fijación en lista de la demanda sin que hubiera sido notificada, ante lo cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aceptó su intervención litisconsorcial

voluntaria por pasiva por auto de 19 de junio de 2008 (fls. 165 a 168 cdno. no. 1). A través de memorial radicado el 7 de mayo de 2008 la sociedad EPM Telecomunicaciones SA ESP se opuso a las súplicas de la demanda y solicitó que fueran negadas, por las siguientes razones: 1) En atención a la escisión ordenada a través del Acuerdo 45 de 2005 el concejo municipal de Medellín, la sociedad EPM Telecomunicaciones SA ESP fue acreedora de los activos y pasivos de Empresas Públicas de Medellín ESP, por lo cual debe asumir el proceso de la referencia y por ello compareció al mismo. 2) El contrato suscrito con Enalseguros Ltda fue cumplido a cabalidad, y en esta instancia judicial no puede pretender la contratista que EPM asuma como obligación acuerdos que quedaron plasmados en el contrato. Como excepción se propuso como excepciones las siguientes: a) “Cumplimiento del contrato”, porque EPM cumplió con las estipulaciones

contenidas en el contrato. b) “Pago oportuno de las obligaciones”, en el entendido de que EPM siempre cumplió con el pago de los emolumentos correspondientes sin dilación alguna no es procedente dar curso a reconocimiento económico adicional. 5 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia c) “Inexistencia de obligación”, pues, lo que pretende la contratista es el reconocimiento de compromisos que nunca fueron plasmados en el contrato. d) “Excepción genérica”, si se llegare a encontrar acreditada alguna causal de nulidad el juez proceda con su declaración de oficio.

5. La sentencia apelada La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia de 11 de febrero de 2015 (fls. 370 a 377 cdno. ppal.) declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto, con fundamento en el siguiente razonamiento: 1) Según lo expuesto en el escrito de alegaciones de conclusión presentado por el apoderado judicial de Empresas Públicas de Medellín ESP, el medio de control fue formulado por fuera del tiempo previsto en el artículo 136 del CCA, por lo tanto se encuentra caducada la acción. 2) Del análisis de lo expresamente dispuesto en el literal d) del artículo 136 del CCA las partes interesadas en acudir al escenario judicial en ejercicio de la acción de controversias contractuales, es claro que deben hacerlo dentro de los 2 años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que sirven de

fundamento para la demanda. 3) Ahora bien, como en el texto de la demanda la apoderada de la sociedad actora no formuló pretensión de liquidación judicial del contrato los dos (2) años de que trata la normatividad en comento comienzan a contabilizarse desde la fecha de ocurrencia del hecho contentivo del alegado incumplimiento. 4) En ese sentido, como el plazo general del contrato feneció el 30 de noviembre de 2004 la demanda debió formularse, a más tardar, el 1º de diciembre de 2006, pero, la actuación solo ocurrió hasta el 7 de febrero de 2008, por lo que la acción se encuentra caducada. 5) Como consecuencia de lo anterior la Sala se declara inhibida para pronunciarse sobre el fondo de la controversia. 6 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia

5. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 379 a 381 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 4 de mayo de 2015 (fls. 383 y vlto. ibidem), impugnación esta que fue sustentada en los siguientes términos: 1) La sentencia fundamenta su decisión en el literal d) del artículo 136 del CCA modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, incluso luego de advertir que en la demanda no se pidió la liquidación judicial del contrato. 2) En efecto, las pretensiones de la demanda solo están dirigidas a la declaratoria

de incumplimiento de EPM, razón por la que la norma aplicable al caso es la Ley 791 de 2002, en virtud de la cual la acción no caduca sino que prescribe al cabo de 20 años, ya que lo que se persigue en este estrado judicial es la obtención de una indemnización. 3) En ese sentido, la demanda fue formulada dentro de la oportunidad señalada por el legislador y en esa medida deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto el juez de la segunda instancia.

6. Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 25 de septiembre de 2015 (fls. 404 y vlto. cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 4 de diciembre de 2015 (fl. 406 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencido este, por el mismo lapso al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 2) En dicho término las partes presentaron sendos escritos de alegatos de conclusión (fls. 407 a 418, 419 a 427 y 428 a 430 cdno. ppal.), el Ministerio Público guardó silencio (fl. 431 ibidem).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) análisis de la impugnación, 3) condena en costas.

7 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767)

Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia

1. Objeto de la controversia El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión sobre el incumplimiento de Empresas Públicas de Medellín ESP en la ejecución del contrato no. 080414984 de 2002.

La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de oficio declaró probada la excepción de caducidad de la acción dado que se ejerció pasados los 2 años con los que contaba para ello según lo previsto en el literal d) del artículo 136 del CCA. En el presente caso Enalseguros Ltda en calidad de contratista se opuso a la decisión por estimar que la norma aplicable no es la prevista en el CCA, debido a que en la demanda no se formuló pretensión de liquidación judicial del contrato, por lo cual a su juicio, el término para demandar sobre la indemnización que se pretende como consecuencia de los incumplimientos de la entidad contratante es de 20 años.

2. Análisis de la impugnación La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación: Al respecto, es preciso señalar que la figura de la caducidad es de orden público y en tal virtud es de carácter irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el juez competente cuando la encuentre probada1.

Esta Corporación ha sido uniforme en la aplicación del término previsto en el artículo 136 del CCA para el ejercicio de la acción de controversias contractuales cuando se trata de contratos regidos por el derecho privado como acontece en el asunto objeto de este proceso2. Sobre el punto entonces, es preciso tener en cuenta que para la determinación de

la oportunidad para demandar en ejercicio de la acción de controversias 1 Sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 7 de febrero de 2013 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente 2010-00102-00 (083310). 2 Al respecto pueden consultarse las decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenidas en: el Auto de diciembre 6 de 2010, Expediente no. 38344, con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, postura reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión del 14 de octubre de 2015, proferida dentro del expediente número 48502, con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. 8 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia contractuales el artículo 136 del CCA estableció varios escenarios a partir de la diferencia existente entre los contratos que requieren liquidación y de los que no3. En el presente asunto, como el contrato no. 080414984 de 2002 suscrito por Empresas Públicas de Medellín ESP y Enalseguros Ltda objeto de análisis está regido por el derecho privado y la entidad contratante es una empresa de servicios públicos domiciliarios, no le es imponible o exigible como deber legal proceder con la liquidación luego de la terminación de su plazo, salvo que en el texto del mismo las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, hubieran pactado o consentido proceder con la liquidación del contrato y en qué términos.

Al respecto, la cláusula vigésima segunda del contrato estipula: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.- Liquidación del Contrato. Cuando se presente alguno de los eventos previstos en la cláusula de terminación del presente contrato, las partes procederán a la liquidación del mismo, mediante la conciliación, determinación y cancelación de los saldos a favor de cada una de ellas. Lo anterior se consignará en un acta de liquidación, en un plazo no mayor a cuatro (4) meses, contados a partir de la ocurrencia del hecho que dio lugar a la terminación del contrato”. (fl. 21 cdno. no. 1 - mayúsculas y negrillas sostenidas del original – resalta la Sala). De conformidad con lo anterior, las partes pactaron en el contrato que una vez se acreditara una cualquiera de las causales de terminación debían proceder con la liquidación del mismo dentro de los 4 meses siguientes a tales eventos. En este caso concreto el contrato feneció el 30 de noviembre de 2004 según las varias certificaciones que obran en el expediente y que en modo alguno fueron tachadas por la parte demandante (fls. 95 y 261 del cdno. no. 1). Así las cosas, el término de 2 años con el que contaba la sociedad contratista para demandar oportunamente debía contarse a partir del 30 de noviembre de 2004, teniendo en cuenta además el plazo que las partes dispusieron para proceder con la liquidación del mismo, de 4 meses, por lo tanto, el término de caducidad comenzaba a contarse a partir del 1º de abril de 2005 y feneció el 2 de abril de 2007.

En ese sentido, como la demanda fue presentada ante la Oficina Judicial del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia el 8 de febrero de 2008 (fl. 104 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12.513, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 9 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia cdno. no. 1), es claro que la demanda fue presentada por fuera del término legalmente prestablecido para el efecto. Sobre este punto, la Sala advierte que no es de recibo la argumentación del a quo en el sentido de establecer que no se debían tener en cuenta en la contabilización del término para demandar los 4 meses que las partes establecieron como plazo para la liquidación del contrato, debido a que en las pretensiones de la demanda no se solicitó la liquidación judicial del mismo. De otra parte, tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento de la contratista recurrente en el sentido de sostener que el término con el que contaba para ejercer la acción era de 20 años por el hecho de que el contrato se regía por el derecho privado, por cuanto los contratos celebrados por las entidades estatales que presten servicios públicos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994; en ese sentido, los contratos por estas celebrados son estatales aun cuando se rijan por el derecho privado y, el juez de los mismos es el juez de la jurisdicción contencioso administrativa en aplicación del criterio subjetivo u orgánico conforme

lo previsto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo4.

3. Condena en costas y agencias en derecho No hay lugar a condenar en costas a la parte actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 4 Al respecto, pueden consultarse las providencias del Consejo de Estado de: 20 de agosto de 1998, expediente no. 14202; 20 de abril de 2005, expediente no. 14519 y de 8 de febrero de 2007, expediente no. 30903 10 Expediente no.05001-23-31-000-2008-00219-01 (54.767) Actor: Enalseguros Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia 1º) Confírmase la decisión de la Subsección Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia del 11 de febrero de 2015. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Ponente Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.