CE - 14_050012333000201502355011SENTENCIA20220407110104

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31 ) de marzo de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017 )

Demandante: MÓNICA GÓMEZ ESPINOSA

Demandado: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE

MEDELLÍN - INDER

Tema: Relación laboral encubierta o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la providencia del 23 de febrero de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Mónica Gómez Espinosa , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Mónica Gómez Espinosa , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 10700001501 del 27 de mayo de 2015 proferido por el director del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín , por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 7 de mayo de 2015 , en la que el demandante solicitó se declarara la existencia de una relación laboral entre el 12 de julio de 2006 y el 24 de diciembre de 2012.

1 Folios 6 y 7 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

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3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó condenar al Instituto de Deportes y Recreación de Medellín al pago de: las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, bonificación especial por recreación, primas de navidad causadas durante la vinculación laboral, e indemnización por despido injusto ; e l reconocimiento de los dineros que a título de aportes a la seguridad social le hubiere

cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, bonificación especial por recreación, primas de navidad causadas durante la vinculación laboral, e indemnización por despido injusto ; e l reconocimiento de los dineros que a título de aportes a la seguridad social le hubiere correspondido efectuar al INDER como empleadora ; y la inde mnización moratoria por no haber pagado las prestaciones sociales debidas al momento de terminar el vínculo laboral. En subsidio de la indemnización moratoria , pidió la indexación sobre los anteriores conceptos laborales teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles.

Como pretensión subsidiaria adicional demandó se le cancele una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubiesen correspondido de haber sido tratada como empleada pública de la entidad y que en est e evento también se incluya la indemnización moratoria, o la indexación de las sumas objeto de condena .

Por último, que se ordene cumplir con la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A 2.

2.2. Hechos relevantes

4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que

se resumen a continuación 3:

2.2.1. Entre Mónica Gómez Espinosa y el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín se suscribieron contratos de prestación de servicios, entre el 12 de julio de 2006 y el 24 de diciembre de 2012 con el objeto de prestar apoyo operativo de una ludote ca, así como de servir de guía de esta.

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron

de diciembre de 2012 con el objeto de prestar apoyo operativo de una ludote ca, así como de servir de guía de esta.

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían dentro de las instalaciones de la entidad.

2.2.3. Por medio de derecho de petición de 7 de mayo de 2015 , radicad o el 15 de mayo de 2015 , solicitó el reconocimiento

2 Se advierte que la demanda se rad icó el 12 de noviembre de 2015, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 3 Folios 4 a 6 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación.

2.2.4. A través del Oficio 10700001501 del 27 de mayo de 2015 el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín negó la solicitud .

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política: artículo 53;

el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín negó la solicitud .

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política: artículo 53; Ley 6 de 1945: artículos 1, 5, 8, 12 y 17; Decreto 3135 de 1968: artículos 5, 6, 8, 9, 14 ; Ley 4 de 1966; Decreto 104 2 de 1978: artículos 42, 52, 58, 59 y 60 ; Decreto 1045 de 1978: artículos 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 ; Ley 715 de 2001.

6. El señor apoderad o de la parte demandante indicó que el Oficio 10700001501 del 27 de mayo de 2015 está viciado de nulidad por falsa motivación, pues se desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios, ya que entre su representad a y la demandada se presentó una verdadera relación laboral, disimulada a través del contrato de prestación de servicios.

7. Para el caso concreto, afirmó que la señora Gómez Espinosa prestó sus servicios en forma continua y subordinada teniendo derecho a percibir las prestaciones sociales que se derivan de una relación de esta naturaleza , por lo que el acto administrativo impugnado partió de un presupuesto falso, pues se desconoció la naturaleza real de la relación que ligó a las partes, lo que determinó que la decisión adoptada no se ciñera a la legalidad.

impugnado partió de un presupuesto falso, pues se desconoció la naturaleza real de la relación que ligó a las partes, lo que determinó que la decisión adoptada no se ciñera a la legalidad.

8. A lo anterior agregó que se debe a nular el acto administrativo acusado, dando lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos que se le adeudan a la señora Gómez Espinosa o en subsidio la indemnización compensatoria correspondiente (y al reconocimiento de la indemni zación moratoria, o en subsidio la indemnización).

2.4. Contestación de la demanda

9. El Instituto de Deportes y Recreación de Medellín contestó 4 la demanda y se opuso a las pretensiones , pues to que entre la

4 Folios 113 a 119 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 demandante y el INDER se celebraron diversos contratos de prestación de servicios que tuvieron por objeto contractual prestar los servicios de guía o coordinadora de la ludote ca que le asignara el Instituto.

8. Adicionalmente, afirmó que en el desarrollo de la relación contractual no existió subordinación sino una coordinación de labores, en los términos de la sentencia de 18 de noviembre de

2003.

el Instituto.

8. Adicionalmente, afirmó que en el desarrollo de la relación contractual no existió subordinación sino una coordinación de labores, en los términos de la sentencia de 18 de noviembre de

2003.

9. Por otra parte, propuso las excepciones de: prescripción, cobro de lo no debido, y buena fe.

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

10 . Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 31 de agosto de 2016 el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que no se presentaron excepciones previas sino de fondo, por lo que se habrían de resolver en la sentencia que pusiera fin al litigio

11. A continuación , fijó el litigio en los siguientes términos:

« El problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en establecer si resulta procedente declarar la nulidad de l acto administrativo contenido en el oficio No. (sic) 10700001501 de 27 de mayo de 2015, emitido por el doctor David Mora Gómez, por medio del cual se le negó a la señora Mónica Gómez Espinosa la vinculación laboral con el Instituto de Dep ortes y Recreación de Medellín – INDER -, durante el período comprendido entre el día 12 de julio de 2006 y el 24 de diciembre de 2012, y como consecuencia de ello, deberá determinarse si resulta procedente la declaratoria de existencia de la relación laboral sin solución de continuidad entre la demandante y la demandada y el pago de los conceptos laborales reclamados, tales como: cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, bonificación especial por

existencia de la relación laboral sin solución de continuidad entre la demandante y la demandada y el pago de los conceptos laborales reclamados, tales como: cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, bonificación especial por recreación, primas de navidad causadas durante el tiempo antes i ndicado, la indemnización por despido injusto, los dineros cancelados por concepto de aportes a la seguridad social; la sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales al término de la vinculación laboral o en subsidio de ésta última, se efectúen lo s pagos antes invocados, en forma indexada.

Igualmente, se deberá determinar si resulta procedente otorgar en favor de la actora, una indemnización que compense el valor de los derechos y prestaciones que le hubieren correspondido de haber sido considerada como una empleada pública conNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 vinculación laboral con el INDER, la cual se eleva como pretensión subsidiaria »5.

2.6. La sentencia apelada

12. El Tribunal Administrativo de Antioquia 6, por medio de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

13. Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral,

sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

13. Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral, e hizo énfasis en que, para que esta se declare es necesario demostrar la presencia del elemento de la continuada subordinación.

14. A continuación sostuvo que en el expediente se encuentran las

siguientes órdenes de prestación de servicios:

• Orden de prestación de servicios N° 01276 -06 entre la demandante y el INDER suscrita el 12 de julio de 2006, en la que se estipuló la duración del vínculo desde la firma del acta de inicio, hasta el 30 de diciembre de 2006. (fl s.

38 -39).

• Contrato de prestación de servicios N° C 00192 -07 del 5 de enero de 2007, cuyo término se pactó desde la suscripción del acta de inicio, hasta el 14 de noviembre de 2007. (fl. 40 -42).

• Contrato sin formalidades plenas de prestación de servicios N° C 00067 -08 del 10 de enero de 2008, que estipuló una duración de 6 meses contados a partir de la firma del acta de inicio. (fl. 43 - 45).

• Contrato de prestación de servicios C – 02478 -08 del 9 de julio de 2008, cuyo término se fijó desde la firma del acta de inicio, hasta el 30 de diciembre de 2008. (fl s. 46 y 47).

• Contrato de prestación de servicios N° C – 00274 -09 del

julio de 2008, cuyo término se fijó desde la firma del acta de inicio, hasta el 30 de diciembre de 2008. (fl s. 46 y 47).

• Contrato de prestación de servicios N° C – 00274 -09 del 9 de enero de 20 09, con una duración de 6 meses contados a partir de la firma del acta de inicio (fls. 48 -51).

• Contrato de prestación de servicios N° 02997 -09 del 8 de julio de 2009, con un plazo de ejecución des de la suscripción del acta de inicio hasta el 30 de dic iembre de 2009. (fls. 52 -56).

5 Folio 137 vto. del expediente. 6 Folios 297 a 314 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 - Contrato de prestación de servicios N° C -00429 -10 del 12 de enero de 2010 con una duración de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. (fls. 57 - 59).

• Contrato de prestación de servicios N° C 003 42 -11 de 2011 del 17 de enero de 2011 con una duración desde la firma del acta de inicio hasta el 30 de junio de 2011. (fls. 6062).

• Contrato de prestación de servicios N° C 003 42 -11 de 2011 del 17 de enero de 2011 con una duración desde la firma del acta de inicio hasta el 30 de junio de 2011. (fls. 6062).

• Contrato de prestación de servicio N° C -3357 -11 del 24 de junio de 2011, con una duración desde la firma del acta de inicio y hasta el 30 de diciembre de 2011 (fls. 63 - 65).

• Contrato de prestación de servicios N° C – 1461 -12 del 09 de marzo de 2012, con una duración desde la firma del acta de inicio hasta el 30 de junio de 2012 (fls. 69 -71).

• Contrato de prestació n de servicios N° C -2383 -12 del 18 de mayo de 2012, con una duración desde la firma del acta de inicio hasta el 24 de diciembre de 2012. (fls. 66 -68).

19. A partir de las pruebas que reposan en el expediente, particularmente de los testimonios de Érica Johana Mora Mora, Maritza Santamaria, Luis Germ án Loaiza Sánchez, Braulio Hernán Morales Giraldo , señaló que la señora Gómez Espinosa en ejecución de las órdenes de prestación de servicios desarrollaba de manera personal labores de apoyo operativo en las ludotecas pertenecientes al INDER, concretamente haciendo labores de mantenimiento a los espacios ocupados por estas , mantenimiento a los juguetes, acompañamiento a la metodología de talleres didácticos con los niños, atendiendo a los niños visitantes, sus necesidades, sus deseos y expectativas .

mantenimiento a los espacios ocupados por estas , mantenimiento a los juguetes, acompañamiento a la metodología de talleres didácticos con los niños, atendiendo a los niños visitantes, sus necesidades, sus deseos y expectativas .

20 . Adicionalmente, puso de presente que en cada una de las órdenes de prestación de servicios se estableció la remuneración para cada período.

21 . Pese a ello, para el Tribunal Administrativo de Antioquia no se demostró la continuada subordinación porque si bien se afirmó que cumplía un horario, de ello no se desprende per se la existencia de una relación laboral.

22. Así mismo, sostuvo que el hec ho de que durante la ejecución del contrato se cuente con un supervisor, en manera alguna quiere decir que haya una subordinación de la contratista para desarrollar su labor en las ludotecas , a lo que agregó que en la planta de personal no existía el cargo de ludotecario.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 23 . Por otra parte, indicó que a partir de la s prueba s obrante s en el expediente no era posible establecer las condiciones de modo, tiempo y cantidad de trabajo, por lo que no e ra posible aseverar que la demandante se encontraba subordinada a las directrices impartidas por la Entidad, a lo que agregó que el hecho de cumplir

expediente no era posible establecer las condiciones de modo, tiempo y cantidad de trabajo, por lo que no e ra posible aseverar que la demandante se encontraba subordinada a las directrices impartidas por la Entidad, a lo que agregó que el hecho de cumplir un horario, asistir a reuniones, ent regar informes y recibir instrucciones no necesariamente supone la subordinación, sino que se puede tratar de una relación de coordinación.

24. Como con secuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la demandante en costas.

2.7. El recurso de apelación.

25. El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia de 23 de febrero de 2017 7, y solicitó sea revocada para que se acojan las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes

argumentos:

26. Para comenzar, sostuvo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Antioquia , sí se reunieron los 3 elementos de la relación laboral, incluida la continuada subordinación, lo que se desprende del dicho de Érica Johana Mora Mora y de Maritza Santamaría, quienes fueron enfáticas en manifestar que la demandante estaba obligada a cumplir con un horario, responderle a jefes inmediatos, quienes permanentemente le impartían instrucciones y órdenes de las cuales no podía apartarse .

27. Por otra parte, afirmó que debía rendir informes escritos, llevar a cabo inventarios, organizar la juguetería, realizar labores de limpieza y mantenimiento de las instalaciones físicas, atender reuniones de carácter obligatorio , a lo que agregó que se trata de

a cabo inventarios, organizar la juguetería, realizar labores de limpieza y mantenimiento de las instalaciones físicas, atender reuniones de carácter obligatorio , a lo que agregó que se trata de funciones de carácter permanente.

28. En ese orden de ideas, sostuvo que la señora Gómez Espinosa tiene derecho a que se declare la existencia de la relación laboral y se restablezca su derecho.

2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

29. La apoderada del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín 8 solicitó que se confirme la decisión de primera instancia porque la parte demandante no demostró la existencia de la relación laboral , en especial de la continuada subordinación , y al respecto, precisó que lo que se dio en el iter contractual fue coordinación de

7 Folios 277 a 282 del expediente. 8 Folios 294 a 304 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 actividades, lo cual deriva de lo prescrito en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 que obliga a las entidades públicas a vigilar la correcta ejecución de los contratos; además, señaló que no se trató de una lab or ininterrumpida, pues entre los diversos contratos corrió un lapso , y agregó que en el Instituto no existe el cargo de

correcta ejecución de los contratos; además, señaló que no se trató de una lab or ininterrumpida, pues entre los diversos contratos corrió un lapso , y agregó que en el Instituto no existe el cargo de ludotecario o uno equiparable en funciones.

30 . La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación 9.

31. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

33. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

34. Por lo anterior, en el caso concreto, la Sala se limitará a resolver los argumentos de la apelación, conforme al problema jurídico que a continuación se formula.

3.3. Problema jurídico.

35. De acuerdo con lo expuesto por el apoderado de Mónica Gómez Espinosa se deberá determinar si entre la demandante y el Instituto

9 Folios 305 a 316 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

9 Folios 305 a 316 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 de Deportes y Recreación de Medellín se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicio s. En caso de que se considere que la respuesta es positiva , será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho .

3.2. Del contrato realidad

36. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que

del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho .

3.2. Del contrato realidad

36. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidade s establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

37. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

38. Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con person al de planta o requiere conocimientos especializados.

39 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 13, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no

realizarse con person al de planta o requiere conocimientos especializados.

39 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 13, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con persona l de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

40. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de

entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

40. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la cau sa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

41. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 14.

42. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administr ativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del

daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el prec edente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Admini stración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal,

más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Admini stración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto adm inistrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público h ubiese tenido derecho

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2015 -02355 -01 (2062 -2017)

Demandante: Mónica Gómez Espinosa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia

Bogotá D.C. - Colombia 11 a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el co ntratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a tr avés de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la mod alidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15.

43. En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión j