CE - 14_050012333000202101706011SALVAMENTODEV20220502122346_TCListadoTitulados133113712941806490-2022

Radicado: 05001 23 33 000 2021 01706 01

Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001 23 33 000 2021 01706 01

Solicitante: DAIANA ANDREA ÀLVAREZ HERRERA

Concejal acusada: MARIA EUGENIA ARROYAVE MÚNERA SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 1 de abril de 2022, mediante la cual revocó la dictada el 21 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, decretó la pérdida de investidura de la concejal del municipio de San Pedro de los Milagros,

María Eugenia Arroyave Múnera, período 2020-2023. Los motivos por los que discrepo se concretan así:

1. La solicitante pidió que se decretara la pérdida de investidura de la concejal del municipio de San Pedro de los Milagros, señora María Eugenia Arroyave Múnera, bajo la consideración que incurrió en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por configurarse la incompatibilidad establecida en el numeral 3 del artículo 45 ibídem, según la cual, los concejales no podrán “(…) 3. Ser miembros de juntas o

consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera Lo anterior, teniendo en cuenta que el concejo municipal de San Pedro de los Milagros, en sesión plenaria del 19 de febrero de 2020, aprobó por mayoría la postulación de la mencionada concejal ante la junta municipal de educación del mismo municipio, quien aceptó la designación, y la mesa directiva de la corporación, mediante la Resolución nro. 10 del 20 de febrero de 2020, la nombró como delegada del concejo ante la JUME.

2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 21 de octubre de 2021, al decidir el asunto en primera instancia, denegó la pérdida de investidura, indicando que estaba probado el elemento objetivo de la causal, pero no el elemento subjetivo, comoquiera que la concejal fue inducida a error por el concejo municipal que la postuló y designó para hacer parte de la JUME, constituyendo un error invencible, lo que excluía el dolo o la culpa grave.

3. La Sala, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante, se detuvo en el examen del elemento subjetivo de la conducta de la acusada y al efecto consideró que incurrió en culpa grave, por lo

siguiente: “[…] 79. Al respecto, la Sala considera que, de conformidad con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política; 9.° y 18 del Código Civil; y 57 de la Ley 4 de 1913, la señora Arroyave Múnera conocía sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios y, consecuencialmente, tenía el deber de conocer que su comportamiento configuraba la incompatibilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 45 de la Ley 136, como causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de esa misma normativa. (…)

87. En el expediente no se encuentra probado que la Concejal hubiere realizado indagaciones o consultas jurídicas o de antecedentes jurisprudenciales con el objeto de establecer si con la aceptación de la designación como delegada del Concejo ante la JUME incurría en algún tipo de prohibición y, en especial, en la incompatibilidad sub examine, dada su condición de Concejal Municipal de San Pedro de los Milagros.

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88. Asimismo, la Sala encuentra probado que la Concejal estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, debido a que su formación le permitía tener la capacidad cognitiva para entender y premeditar su actuar o, al menos, indagar sobre si

incurría en algún tipo de prohibición con la aceptación de la referida designación.

89. Es importante tener en cuenta que no es suficiente que la Concejal ponga de presente la convicción que tenía sobre la rectitud de su conducta, sino que es necesario que el juez de la pérdida de investidura analice si la persona estaba o no en condiciones de superar el error, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad y, en ese marco, no basta con que se alegue por el miembro de la corporación pública de elección popular que obró de buena fe, sino que debe acreditar la buena fe calificada, motivada por un error invencible, bien sea porque actuó al amparo de la jurisprudencia vigente para la época o porque se asesoró adecuadamente y pese a ello incurrió en la conducta reprochable.

90. Sobre el particular, la Sala observa que la Concejal no solicitó conceptos o asesorías o realizó indagaciones frente a la aceptación de su designación, que permitiera determinar o concluir que obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de incompatibilidades de los concejales municipales, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa.

(…)

93. Pese a ello, no se probó que la Concejal hubiere adelantado ninguna actuación con el objeto de verificar si con su conducta incurría o no en violación del régimen de incompatibilidades, sin que sea de recibo para esta Sala que la postulación de la Mesa Directiva y la elección por la plenaria constituya por si sola una justificación válida porque el ejercicio del cargo de concejal es personal y correspondía a la señora Arroyave Múnera un deber de

diligencia y cuidado en el ejercicio de su función.

94. Tampoco se observa que la Concejal hubiere actuado al amparo de decisiones judiciales que, aplicadas al caso particular, hubieren generado una duda razonable; mucho menos se probó que hubiere revisado la jurisprudencia de esta Corporación con el objeto de informarse sobre el criterio jurisprudencial vigente en relación con la violación del régimen de incompatibilidades y, en especial, sobre la prohibición para los concejales de ser miembros de consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio. Por el contrario, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido clara y armónica desde el año 2010 -ver sentencia de 28 de enero de 2010en señalar que los concejales municipales no pueden integrar las

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Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera Juntas Municipales de Educación, so pena de incurrir en incompatibilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 45 de la Ley 136 y en causal de pérdida de investidura.

[…]”.

4. Estimo que no había lugar a decretar la pérdida de investidura de la acusada puesto que, aunque estaba reunido el elemento objetivo, en relación con el elemento subjetivo claramente se configuró una causal de exclusión de responsabilidad, porque la concejal Arroyave Múnera actuó como consecuencia de un error invencible, lo que implica que la acusada

no tenía conciencia de la antijuridicidad de su conducta y, por ende, no podía predicarse su culpabilidad, según las razones que pasan a explicarse: El elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia, que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal. Por tal razón, la culpabilidad, como elemento subjetivo de la pérdida de investidura, consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado. En esa medida, la conducta puede justificarse cuando el implicado actúa con el convencimiento de que está ajustada al ordenamiento jurídico. Pero en estos casos, esa falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta solo exime de responsabilidad si el implicado ha incurrido en ella por error invencible, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse; ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Ella es1 la razón por la cual se exige que, para acreditar esta falta de conciencia, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 2 de diciembre de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2020

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Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera actuó de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró adecuadamente de abogados idóneos, o incurrió en causal justificativa basada en error común a muchos y del cual no puede sustraerse.

En el asunto bajo examen, se probó que, mediante la Resolución número 10 del 20 de febrero de 2020, la mesa directiva del concejo municipal de San Pedro de los Milagros nombró a la concejal como delegada del concejo municipal ante la Junta Municipal de Educación – JUME. Valga precisar que a la concejal se le endilga que violó el régimen de incompatibilidades por el mencionado hecho. En consecuencia, en este caso, el error invencible se evidencia en el acto administrativo expedido por la mesa directiva del concejo municipal de San Pedro de los Milagros que nombró a la acusada como delegada de dicha Corporación ante la Junta Municipal de Educación, precedida de su postulación por la misma mesa directiva y su elección por la corporación. De manera que, no se trata de un error que, en términos razonables, hubiere sido posible de superar, porque la concejal fue nombrada por la misma Corporación de la cual hace parte y, además, tal designación se hizo con la finalidad de que fungiera como delegada del concejo municipal

ante la JUME. Por consiguiente, ante la configuración de un eximente de responsabilidad como el error invencible, no había lugar a tener por demostrado el elemento subjetivo. De otro lado, la Sala argumentó que la concejal acusada tenía el deber de conocer que su comportamiento configuraba una incompatibilidad, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Frente a este razonamiento, estimo que, si bien se dijo atrás, ello es así, ya hay amplia jurisprudencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera y doctrina que reconoce que ello no es absoluto, teniendo en cuenta la multiplicidad y diversidad del ordenamiento jurídico, por lo que se reitera que es posible desvirtuar la presunción acreditando que el desconocimiento proviene de error invencible. En este caso, la acusada incurre en error así calificado, es decir, un error que es común a muchos y que no es posible superar, que le impide conocer que su conducta era contraria a derecho. Su actuar, en tales términos, no sólo corresponde a los preceptos simples de la buena fe, que no bastarían por sí solos para exonerar de responsabilidad, sino que se enmarcan dentro de la buena fe calificada, bajo la figura que la jurisprudencia, de tiempo atrás, ha identificado como el principio general de conformidad por el cual el error común hace derecho, que exonera de responsabilidad.

Y si bien la Sala señala que no estaba probado que la acusada hubiese

hecho consultas jurídicas o de antecedentes jurisprudenciales con el fin de establecer si la aceptación como delegada ante la JUME daba lugar a algún tipo de prohibición, en una suerte de argumentación que desvirtuaría la calificación de invencible que corresponde al error en el que incurre, bien puede observarse que, si se tiene en cuenta que la decisión que comprometería su responsabilidad viene antecedida del asentimiento de toda la Corporación a la cual pertenece la concejal, pretender que, además de ello, se asesorara jurídicamente, para obtener conceptos dentro de un ambiente que nada hacía presumir la ilegalidad del acto, es exigirle a la acusada un comportamiento ilógico, que no se aviene con la decisión que la sala en su mayoría toma. Recuérdese al respecto que la representación del Concejo municipal en la junta estaba avalada por el ordenamiento jurídico; y, si bien es cierto, se había precisado en sentencia que tal representación no recaería sobre concejal, fue providencia emitida en un proceso en particular por tribunal con efectos inter partes, desconocida por toda la Corporación, pues ninguna mención se hizo a ella en el trámite de postulación, elección y posterior acto administrativo que hace la designación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera En el mismo sentido la Sala, para resolver, afirmó que “(…) la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido clara

y armónica desde el año 2010 -ver sentencia de 28 de enero de 2010en señalar que los concejales municipales no pueden integrar las Juntas Municipales de Educación, so pena de incurrir en incompatibilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 45 de la Ley 136 y en causal de pérdida de investidura”, pretendiendo con ello convertir ese único pronunciamiento en el sustento de la falta de diligencia de la acusada. Al respecto, se observa que dicha providencia no tiene efectos erga omnes; por lo tanto, no podía ser el sustento para declarar en este caso la pérdida de investidura. Además, no puede perderse de vista que, para el año 2010, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ni la de esta Corporación, exigían que, para decretar la desinvestidura, estuviera configurado el elemento subjetivo, pues ello ocurrió con ocasión de la sentencia de unificación SU424 de 2016 y de la expedición de la Ley 1881 de 2018. Por ello, no es de recibo, que la Sala tenga por configurado el elemento subjetivo con fundamento en una sentencia en la que éste no era analizado, debido a que la ley y la jurisprudencia, para ese momento, solo exigían la valoración del elemento objetivo. En concordancia con lo anterior, debe resaltarse que la jurisprudencia de la Sección Primera ha venido desarrollando el contenido del elemento subjetivo y ha aceptado que el error invencible puede constituir eximente de responsabilidad; sobre este aspecto, se ha dicho que el error invencible se presenta, por ejemplo, cuando los jueces han interpretado la

disposición de una manera y luego modifican su criterio, o cuando el acusado se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal2. Pero ello no implica que, por fuera de estos dos eventos, no existan otros que constituyan un error invencible; como sucede en este caso, si se tienen 2 Al respecto puede verse la sentencia proferida por esta Sección el 2 de diciembre de

2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2020

00302 01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Actor: Daiana Andrea Álvarez Herrera en cuenta los antecedentes de la actuación de la concejal y el acto administrativo que profirió la mesa directiva del concejo municipal designándola como su representante en la respectiva junta que, por demás, gozaba plenamente de presunción de legalidad y validez.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8