CE - 14_080012331000200402926021SALVAMENTODEV20220519090012_TCListadoTitulados133124193458919898-2022

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Radicación: 08001-23-31-000-2004-02926-02 (62200)

Demandante: Electrificadora del Atlántico S.A. - Electranta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-31-000-2004-02926-02 (62200)

Demandante: Electrificadora del Atlántico S.A. - Electranta Demandadas: Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. - Electricaribe Referencia: Acción de controversias contractuales. Las pretensiones de la demanda debieron ser rechazadas porque la demandante omitió presentar una prueba técnica para demostrar sus alegaciones.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz 1.- Me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala que revocó la sentencia de primera instancia y redujo la condena impuesta por el tribunal bajo el argumento de que algunos de los descuentos efectuados por Electricaribe eran válidos, ya que Electranta no los objetó. Considero que la condena no era procedente pues la demandante debió aportar una prueba técnica, como lo es un dictamen pericial, para probar sus alegaciones, lo cual no ocurrió en este caso. 2.- El objeto del litigio era un asunto de tipo contractual, razón por la cual la Sala debió estudiar cada descuento y determinar si Electricaribe lo había efectuado de

acuerdo con el contrato. La demandante tenía la carga de demostrar que Electricaribe había realizado cada descuento omitiendo las estipulaciones contractuales, lo cual no estuvo probado en el proceso. 3.- Las cláusulas 3.7. y 3.6 del Contrato de Transferencia de Activos estipulaban la forma en que Electricaribe podía efectuar los descuentos. La cláusula 3.7. señalaba que en caso de que Electranta no objetara los estados de cuenta presentados por Electricaribe a los 60 días de radicados, éstos se entenderían aceptados: “Cláusula 3.7.- Mientras exista un saldo por concepto de Pasivo a Favor de Electranta, Electricaribe queda obligada suministrar, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, un estado de cuenta del Pasivo a Favor de Electranta que incluya los movimientos 2

Radicación: 08001-23-31-000-2004-02926-02 (62200) Demandante: Electrificadora del Atlántico S.A. - Electranta efectuados durante el mes inmediatamente anterior. Junto con ese reporte, se presentará una descripción detallada de las utilizaciones efectuadas y se acompañarán copias de los comprobantes y soportes contables respectivos (…) El incumplimiento del deber de información aquí previsto tendrá como consecuencia la pérdida del derecho a reclamar los pagos correspondientes al último mes.

La falta de objeción por parte de Electranta de los estados de las cuentas y sus movimientos en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de presentación del respectivo reporte,

implica que los mismos han sido aceptados en su totalidad por Electranta”. 4.- Por su parte, la cláusula 3.6 estipulaba que tres años después de transcurrido el plazo de la Fecha Efectiva debía pagarse el Pasivo a Favor, y que a partir de ese momento se extinguía el derecho de Electricaribe de realizar descuentos de manera unilateral, así: “Cláusula 3.6: MECANISMO DE PAGO DEL PASIVO A FAVOR DE ELECTRANTA − Electricaribe podrá, sin perjuicio de que pueda utilizar otros mecanismos de cobro, descontar del Pasivo a Favor de Electranta las sumas que determinen en los casos que se indican a continuación: (…) Transcurrido un plazo de tres (3) años contados a partir de la Fecha Efectiva, Electrocaribe deberá pagar a Electranta la diferencia entre (i) el saldo del Pasivo a Favor de Electranta junto con los intereses correspondientes menos (ii) un monto igual al valor de las provisiones que, de acuerdo con la opinión del revisor fiscal de Electrocaribe, sean las razonables que Electrocaribe pueda atender, por cuenta de Electranta, el pago de los litigios pendientes y de las reclamaciones que no hubieren sido resueltas en la fecha en que se deba realizar el pago, siempre y cuando dichos litigios o reclamaciones se permitan descontar del Pasivo a Favor de Electranta de conformidad con lo indicado en la presente Cláusula”. 5.- La sentencia de la que me aparto interpretó estas cláusulas para negar las pretensiones de Electranta frente a los descuentos realizados por Electricaribe

que la demandante no objetó. También, para acceder a las pretensiones de Electranta frente a los descuentos efectuados fuera del plazo contenido en la cláusula 3.6. 6.- No obstante, la sentencia omite que Electranta tenía la obligación de presentar las pruebas que demostraran el incumplimiento de Electricaribe, siendo el dictamen pericial la prueba pertinente. La sentencia señaló que al proceso fueron aportados dos dictámenes periciales, pero que la finalidad de éstos no fue 3

Radicación: 08001-23-31-000-2004-02926-02 (62200) Demandante: Electrificadora del Atlántico S.A. - Electranta determinar si los descuentos habían sido aceptados por Electranta, razón por la cual no podían ser entendidos como fundamento de la decisión: “En relación con los dictámenes periciales que obran en el expediente, la Sala advierte que ninguno de ellos contempló un evento idéntico al de la decisión que aquí se adopta; esto es, que algunos de los descuentos serían declarados eficaces por la aceptación de los balances de cuentas, y otros, así como las provisiones, no lo serían por haber sido realizados de manera extemporánea. En consecuencia, estos no pueden ser la base para la determinación de los montos adeudados a Electranta”. 7.- La mayoría de la Sala, al aplicar las referidas cláusulas y determinar el incumplimiento de Electricaribe en la realización de los descuentos, sin una prueba pericial que soportara sus conclusiones, excedió la órbita de competencia del juez. Era necesario que la demandante, quien tenía la carga de demostrar el

incumplimiento de Electricaribe, presentara el análisis técnico que demostrara la procedencia de sus pretensiones. 8.- Por otro lado, tampoco está probada la limitación temporal de Electricaribe de efectuar los descuentos. La sentencia de la que me aparto señaló que las partes habían cometido un descuido al no aportar al proceso el otrosí mediante el cual extendieron la facultad de Electricaribe de realizar descuentos, y asume que es en diciembre de 2001, así: “Las partes no discuten que los 3 años contados a partir de la Fecha Efectiva se cumplieron el 15 de agosto de 20011. Tampoco discuten que, de común acuerdo mediante el Otrosí 1, de noviembre de 2001, modificaron la fecha hasta la cual Electricaribe podía realizar descuentos2. Sin embargo, las partes difieren acerca de la limitación temporal impuesta a la facultad unilateral. La demandante sostuvo que, de conformidad con el Otrosí 1, esta se extinguía el 14 de diciembre de 2001; mientras que la demandada señaló que no se extinguió en ese momento como consecuencia de la controversia entre las partes sobre descuentos y provisiones. En palabras de la demandada “tanto el Pasivo a Favor, como el mecanismo de presentación de Estados de Cuenta subsistían después del tercer aniversario de la Fecha Efectiva del CTA, pues es la forma contractualmente prevista para atender las reclamaciones y descuentos a que hubiere lugar con posterioridad a dicha fecha, con lo cual además se acredita que no es cierto (…) que solamente hasta el 15 de agosto de 2001 pudieran efectuarse descuentos del Pasivo a Favor”. Las partes, en un grave descuido, no aportaron al expediente una copia

firmada del Otrosí 1 de noviembre de 2001. Solamente obra en el expediente el proyecto realizado por la Superintendencia de Servicios 1 F. 16 de la demanda y F. 12 de la contestación. 2 F. 16 de la demanda y F. 12 de la contestación de la demanda. 4

Radicación: 08001-23-31-000-2004-02926-02 (62200) Demandante: Electrificadora del Atlántico S.A. - Electranta Públicos Domiciliarios y aportado con la contestación de la Demanda. En ese proyecto, se propuso una adición del término por 90 días −tal y como se sostuvo en el escrito de demanda−. Debido a que este es un contrato sometido a derecho privado, no puede exigirse la formalidad de un escrito para modificarlo. Pese a ello, la ausencia de un requisito para la existencia de un negocio jurídico no releva a las partes de la carga de probar su contenido y sus modificaciones. En el caso no está plenamente demostrado que el término para ejercer la facultad unilateral objeto de análisis haya sido extendido más allá del 15 de agosto de 2001. A pesar de lo anterior, las dos partes señalaron en el proceso que así había sido. No obstante, incluso si se diera por cierto que la fecha fue alterada en los términos del proyecto aportado por la parte demandada, y lo sostenido por la parte demandante, el término habría expirado en diciembre de 2001”. 9.- Electranta omitió el deber de probar sus afirmaciones al no presentar el dictamen pericial para demostrar el incumplimiento de Electricaribe y el otrosí que demostraba la limitación temporal de la realización de descuentos demuestra que

la demandante. Esto era suficiente para negar las pretensiones de la demanda. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado