CE - 14_080012333000201600663021SENTENCIA20221101161035_TCListadoTitulados133137968797353282-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00663-02 (68.844)

Actor: ADALBERTO ELÍAS QUINTERO BAIZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y

OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: REPARACIÓN DIRECTA / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Daño, elemento sine qua non para pasar el estudio de la imputación / Su inexistencia torna en innecesario el análisis de la supuesta falla en el servicio en la que habrían incurrido las demandadas / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Declaratoria de excepciones de fondo que encuentre acreditadas / CONDENA EN COSTAS – Procede ante la decisión desfavorable del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de mayo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los integrantes de la parte actora adquidieron acciones en la sociedad Progresalud S.A. que prestaba servicios de salud como empresa de medicina prepagada sin

habilitación legal, situación que, según la demanda, los inversionistas desconocían y solo la advirtieron años después, cuando la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, ordenó la suspensión inmediata de los servicios. Durante la actuación administrativa pertinente, a los socios de Progresalud S.A. les fueron cedidas acciones de una nueva sociedad denominada Probienestar S.A., que desarrollaría actividades similares a las de la anterior, situación que, incluso, se mantenía para la fecha de la demanda.

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)

II. ANTECEDENTES

1. Demanda El 18 de mayo 20161, el señor Adalberto Elías Quintero Baiz2 y la sociedad Cardiodiagnóstico S.A., en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Industria y Comercio y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados por su omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia frente a Progresalud S.A. y Probienestar S.A., que habría llevado a la parte actora a adquirir acciones en tales sociedades, que funcionaban de manera irregular.

Para lo pertinente, la parte actora solicitó: i) $390’000.000 por el valor de las

acciones; ii) $198’900.000 por los intereses pagados por el dinero con el que habría adquirido tales acciones; iii) $96’983.640 por los dividendos no percibidos. Sumas que se debían actualizar a la fecha del respectivo fallo. Además, la parte demandante solicitó el reconocimiento de los gastos del presente proceso, por honorarios de defensa judicial y del perito que practicó el dictamen pericial aportado con la demanda frente al monto de los perjuicios. Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narró: La sociedad Progresalud S.A. desde 2006 empezó a operar como empresa de medicina prepagada, a pesar de no contar con habilitación y sin que las accionadas adelantaran alguna acción para evitarlo, pues, solo hasta el 12 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud inició una investigación, que no fue puesta en conocimiento de los terceros afectados. El 9 de diciembre de 2011, el señor Adalberto Elías Quintero Baiz adquirió acciones de Progresalud S.A., por un valor de $390’000.000, sin tener conocimiento de la falta de habilitación para prestar los servicios a su cargo. El 30 de abril de 2012, por iniciativa del representante legal de Progresalud S.A., fue constituida la sociedad Probienestar S.A., a la cual el 13 de julio siguiente le fueron cedidas las bases de datos de la primera de las mencionadas. 1 Folio 18 del archivo 1 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. 2 Por medio de apoderado judicial, según poder otorgado por citado en nombre propio y en calidad

de representante legal de la sociedad citada (folios 19 y 20 archivo 1 del expediente digitalizado). 2

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) A través de la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, notificada el 4 de septiembre siguiente, la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la suspensión inmediata de las actividades desarrolladas por Progresalud S.A. y ordenó la comunicación de dicha decisión a la Superintendencia de Industria y Comercio y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que verificaran el cumplimiento de la decisión, entidades que no procedieron de conformidad.

El 4 de octubre de 2012, las acciones de la nueva sociedad - Probienestar S.A.- fueron cedidas a los socios de Progresalud S.A., incluido el demandante, quien aceptó tal situación, sin conocer el estado real de tales compañías e inducido a error por el representante legal, con el fin de no devolverle el dinero que pagó inicialmente. Mediante la Resolución 2632 del 31 de diciembre de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud, en sede de reposición, confirmó la Resolución 002271 de 19 de julio de 2012 y ordenó la publicación de tal decisión, dada la existencia de terceros que podrían resultar afectados.

El 26 de febrero de 2014, el señor Elías Saad le solicitó a tal entidad información sobre el trámite de la reposición interpuesta, solicitud que se respondió en la misma fecha, informando que la decisión se encontraba en trámite de notificación.

2. Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 8 de octubre de 20183, admitió la demanda de la referencia4 y, una vez notificadas, las demandadas allegaron sus escritos de defensa. 2.1.1. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla5 se opuso a las pretensiones, en cuanto no tenía a su cargo la inspección, vigilancia y control de la sociedad invocada por la parte actora, de ahí que no hubiese incurrido en 3 Inicialmente, por auto del 14 de septiembre de 2016, el Tribunal a quo rechazó la demanda por caducidad, toda vez que no fue presentada dentro de los 2 años siguientes al oficio del 26 de febrero de 2014, en el que la Superintendencia Nacional de Salud le indicó al señor Elías Saad la reposición interpuesta no había prosperado.

El 7 de mayo de 2018, esta Subsección, por decisión de ponente, revocó dicho auto, en cuanto el oficio citado estaba dirigido a un tercero distinto al demandante, quien estuvo en la posibilidad de conocer la decisión de la Supersalud de confirmar la orden de suspensión de actividades de Progresalud S.A. con la publicación pertinente en el diario oficial. En tal providencia, previo a contar la caducidad, se precisó que la reparación directa era procedente,

porque la parte actora invocó como fuente del daño el hecho de adquirir acciones de una sociedad sin saber que sus actividades eran ilegales, lo que conoció como resultado de una actuación administrativa legal del Estado, pero que no fue adelantada oportunamente (folios 14 a 47 del archivo 2 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai). 4 Folios 55 a 58 del archivo 2 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. 5 Folios 238 a 262 del archivo 2 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. 3

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) irregularidad alguna y, en todo caso, fue el representante legal de Progresalud S.A. quien indujo a error a la parte actora para que adquiriera las respectivas acciones. 2.1.2. La Superintendencia Nacional de Salud explicó que, en efecto, Progresalud S.A. prestó servicios de medicina prepagada sin habilitación, los cuales, en virtud de sus funciones de inspección y vigilancia, ordenó suspender de manera inmediata, sin que la demanda de reparación directa de la referencia se hubiese presentado dentro de los 2 años siguientes a tal orden.

Además, la orden de suspensión fue cuestionada por Progresalud S.A. mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretensión que no prosperó,

según sentencia del 24 de octubre de 20166 del Tribunal Administrativo del Atlántico. De otro lado, no fue acreditada la pérdida del dinero invertido en acciones, cuya compra fue el resultado de la libre voluntad de la parte actora, quien debía indagar por las condiciones jurídicas, comerciales y financieras de la inversión, para así establecer los riesgos que implicaba, pero omitió proceder con la diligencia que le correspondía; además, concurrió la conducta del representante legal de Progresalud S.A., al no poner de presente el estado real de la compañía. En todo caso, para la fecha de la respectiva negociación, la actuación administrativa pertinente ya se encontraba en curso y, una vez definida, se ordenó la publicación en el diario oficial de la orden de suspensión de actividades de Progresalud S.A., lo que daba cuenta del cumplimiento del deber de informar a los terceros interesados7. 2.1.3. La Superintendencia de Industria y Comercio8 alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tenía a su cargo la inspección vigilancia y control frente a las actividades objeto de debate, máxime cuando fue la parte actora la que decidió hacer la inversión sin sopesar el riesgo que implicaba; además, concurrió el proceder ilegal de Progresalud S.A. y su representante legal, pues se ofrecían determinados servicios de salud sin habilitación legal. 6 Fallo que se anexó con la contestación. 7 La Supersalud allegó como prueba la sentencia de primera instancia del 24 de octubre de 2016 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negó la nulidad de los actos

administrativos proferidos contra Progresalud S.A. 8 Folios 24 a 33 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. La entidad con su contestación allegó el poder otorgado al abogado compareciente y los documentos que daban cuenta de la facultad de representación legal del poderdante, sin pedir la práctica de pruebas (folios 34 a 39 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 3 de Samai). 4

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 2.2. A través de auto del 3 de mayo de 2019, el Tribunal a quo admitió la reforma a la demanda9 presentada por la parte actora durante el término previsto en el artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, en la cual indicó que las acciones de Progresalud S.A. fueron compradas por el señor Quintero Baiz no solo a nombre propio10, sino también como representante legal de Cardiodiagnóstico S.A.11. 2.3. Las demandadas no se pronunciaron frente a la reforma de la demanda durante el término de traslado, vencido el cual se llevó a cabo la audiencia inicial el 13 de agosto de 201912, diligencia en la que el Tribunal Administrativo del Atlántico se refirió a la caducidad alegada por la parte demandada e indicó que el Consejo de Estado ya se había pronunciado frente a tal punto, sin que se advirtieran nuevos

elementos que implicaran un estudio adicional, por lo que debía negarse la excepción, decisión que no fue apelada por la parte actora. De otro lado, se indicó que la falta en la legitimación en la causa por pasiva de las entidades implicaba un estudio que se adelantaría en la sentencia. En la etapa de fijación del litigio se precisó que en el sub lite debía determinarse si la falta de inspección, vigilancia y control de las demandadas implicó la pérdida de la inversión efectuada por la parte actora. Finalmente, fueron decretadas las pruebas pedidas por las partes13 y la audiencia de práctica pertinente se adelantó el 12 de octubre de 2019, luego de lo cual, por 9 Con la reforma a la demanda la parte actora aportó: i) un segundo poder en el que se reiteró que el señor Adalberto Elías Quintero Baiz actuaba a nombre propio y como representante legal de Cardiodiagnóstico S.A.; ii) copia de las declaraciones de renta de 2012 a 2014 del señor Quintero Baiz; iii) copia del certificado de existencia y representación legal de Cardiodiagnóstico S.A., así como de sus balances generales de 2011 a 2014 y las notas a sus estados financieros; iii) copia de los títulos de las acciones que los demandantes adquirieron en Probienestar S.A. el 4 de octubre de 2012 (folios 96 a 134 del archivo 2 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai). 10 La reforma de la demanda no implicó la modificación de las partes, dado que en la demanda inicial se relacionaron como afectados al señor Adalberto Elías Quintero Baiz y a Cardiodiagnóstico S.A.;

además, en el poder se dejó expresa constancia de que tal sociedad estaba representada por el señor Quintero Baiz. 11 Folio 63 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 3 de Samai. 12 Índice 3 de Samai. 13 Las solicitudes probatorias que se resolvieron fueron las de la parte demandante y las de la Superintendencia Nacional de Salud, las otras entidades demandadas no pidieron pruebas. A solicitud de la parte actora fueron decretadas las documentales y el dictamen pericial allegados con la demanda, los documentos aportados con la reforma a la demanda, los antecedentes administrativos de la actuación adelantada por la Supersalud y las declaraciones de los señores Elías Saad Cure, Miguel Urina Triana y Marta Lucía Martínez. Los dos primeros testimonios fueron practicados en audiencia del 12 de septiembre de 2019, el tercero fue objeto de desistimiento. Por petición de la Superintendencia Nacional de Salud se incorporó al expediente la sentencia denegatoria de nulidad y restablecimiento del derecho dictada en el proceso promovido por Progresalud S.A. contra los actos administrativos que le ordenaron la suspensión inmediata de sus actividades. 5

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) auto del 17 de febrero de 202014, se corrió traslado para alegaciones finales y para que el Ministerio Público rindiera concepto, etapa en la que solo intervino la parte

actora, que reiteró que perdió la inversión que hizo en Progresalud S.A., porque las demandadas no ejercieron las funciones a su cargo15.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 10 de mayo de 202116, concluyó que, a pesar de que se hubiese probado el daño, el cual estaba determinado por la pérdida de la inversión realizada por la parte actora en Progresalud S.A., las pretensiones no tenían vocación de prosperidad.

Lo anterior, porque la Superintendencia Nacional de Salud actuó una vez conoció las irregularidades presentadas en torno a Progresalud S.A, y fue precisamente su intervención la que permitió suspender las actividades por falta de habilitación legal, sin que se hubiese probado que la entidad conocía los hechos desde una época anterior de aquella en la que ejerció sus facultades sancionatorias. La compra de las acciones se efectuó cuando ya estaba en curso la referida investigación administrativa, de ahí que se hubiese configurado una falta de diligencia y cuidado por parte del señor Adalberto Elías Quintero Baiz al efectuar la inversión, pues no adelantó ninguna actuación previa tendiente a obtener información de las autoridades frente a la habilitación para prestar servicios de salud, por tanto no pueda hablarse de un ocultamiento de información, porque lo cierto fue que no se pidió ningún dato Además, no fue probado que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla conociera de las actuaciones ilícitas de Progresalud S.A. con anterioridad a la fecha en la que la Superintendencia Nacional de Salud se las puso

de presente. De otro lado, la Superintendencia de Industria y Comercio no intervino en la actuación adelantada contra Progresalud S.A., entidad frente a la cual declaró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. ordenó oficiar a la DIAN para que remitiera copia de la declaración de renta de 2012 del señor Quintero Baiz, información que, finalmente, no fue allegada al proceso, toda vez que a tal entidad no se allegó la providencia que decretó la prueba, sino solo el oficio librado por la secretaría del a quo. 14 Folio 182 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. 15 Folios 185 a 211 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. 16 Folios 214 a 232 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai. 6

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Finalmente, se precisó que en el expediente no obraban pruebas que acreditaran que Probienestar S.A. hubiese asumido los servicios inicialmente prestados por Progresalud S.A., ni que la constitución de esta sociedad tuviera como propósito eludir las medidas adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la primera de las citadas.

Frente a las costas, el Tribunal a quo concluyó que no resultaba procedente condenar en tal sentido, porque no se encontraba acreditada su causación.

4. Recurso de apelación 4.1. La parte actora apeló la sentencia del Tribunal a quo, para lo cual indicó que no resultaba razonable que en la primera instancia se tuviera probado el daño, pero no se ordenara indemnización alguna, la cual resultaba procedente.

Lo anterior, porque Progresalud S.A. desde el 2006 empezó a prestar servicios de medicina prepagada sin habilitación legal, pese a lo cual solo fue investigada hasta 2011, lo que ocurrió por la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, que con su inactividad permitieron que los directivos de la sociedad “estafaran” a quienes adquirieron acciones, como fue el caso del señor Quintero Baiz y Cardiodiagnóstico S.A. A juicio de la parte actora, carece de fundamento el argumento del Tribunal a quo, según el cual, por no haber conocido las irregularidades previamente, a las entidades citadas no les resultaba exigible una actuación anterior a la iniciada en 2011, dado que era su deber actuar de manera oficiosa, sin que requirieran petición de parte alguna, tan es así que, finalmente, actuaron motu proprio, asunto distinto es que procedieron tarde, pues ordenaron la suspensión de los servicios hasta 2014, cuando debieron hacerlo desde 2006. En criterio de los demandantes, no puede predicarse la culpa exclusiva de la víctima, dado que en la negociación de las acciones actuaron bajo la convicción de que las demás personas procedían de buena fe en sus negocios.

5. Trámite de segunda instancia A través de auto del 8 de septiembre de 202217, el Consejo de Estado admitió el

recurso de apelación de los demandantes, providencia en la que se precisó que 17 Índice 4 de Samai. 7

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) las partes podían intervenir hasta la ejecutoria de tal providencia y el Ministerio Público hasta que el expediente ingresara para fallo 18, sin que en tales oportunidades se hubiese radicado escrito alguno.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Procedencia de la reparación directa y oportunidad en el ejercicio del derecho de acción Esta Subsección, a través de auto de ponente del 7 de mayo de 2018, al resolver la apelación contra el auto que rechazó la demanda, concluyó que la pretensión de reparación directa resultaba idónea y descartó la procedencia de la nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto a las demandadas se les imputó responsabilidad por no haber ejercido de manera oportuna sus funciones de inspección y vigilancia sobre Progresalud S.A., pues, pese a que prestó servicios de salud de manera ilegal desde el 2006, sólo años después fue investigada, en el marco de lo cual la Supersalud, el 19 de julio de 2012, ordenó la suspensión de sus actividades, decisión confirmada en sede de reposición, mediante la Resolución 2632 del 31 de diciembre de 2013.

Al respecto, en dicha oportunidad se precisó que, si bien en la demanda se hizo alusión a la expedición de 2 actos administrativos particulares contra la sociedad Progresalud S.A., lo cierto era que tales decisiones no constituían la fuente del daño invocado, toda vez que el reproche de la parte actora era precisamente que las resoluciones pertinentes no se hubiesen expedido con anterioridad, porque de ser así no habría adquirido las acciones objeto de la litis. Establecida la procedencia de la acción indemnizatoria, se abordó el estudio de la caducidad, supuesto frente al cual se tuvo en cuenta que el daño invocado consistía en la pérdida del dinero que el señor Adalberto Quintero Baz pagó por acciones de Progresalud S.A. -$390’000.000-, lo que habría ocurrido luego de que se ordenara la suspensión inmediata de sus actividades, decisión que para efectos de conocimientos de terceros, como el demandante19, fue publicada en el diario oficial el 10 de abril de 201420. 18 Según lo establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 19 En el auto del 7 de mayo de 2018, se tuvo en cuenta que los actores demandaron como socios de Progresalud S.A., de ahí que para efectos de la actuación adelantada frente a tal sociedad tuvieran la calidad de terceros. 20 En cuanto al cómputo, en el referido auto se indicó que la demanda debía presentarse entre el 11 de abril de 2014 y el 11 de abril de 2016; sin embargo, dicho término se suspendió cuando faltaban

2 meses y 25 días, en virtud del trámite conciliación prejudicial promovido el 16 de enero de 2016, siendo declarado fallido el 16 de marzo siguiente y la demanda se radicó el 18 de mayo de 2016. 8

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) La Sala comparte las conclusiones sobre la procedencia de la reparación directa y la oportunidad de la demanda; además, no advierte nuevos elementos de prueba que conduzcan a un análisis o conclusión distinta, razón por la cual continuará con la decisión del caso.

2. Alcance de la segunda instancia El Tribunal a quo concluyó que, si bien el daño estaba probado y consistía en la pérdida de la inversión en acciones de Progresalud S.A. efectuada por el señor Quintero Baiz, lo cierto era que las demandadas no incurrieron en falla en el servicio alguna, pues la Supersalud y el Distrito accionado procedieron en los términos que les correspondía una vez conocieron de la falta de habilitación de tal sociedad, mientras que la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo ninguna relación con los hechos debatidos, razón por la cual fue declarada su falta de legitimación en la causa por pasiva.

La parte actora apeló la sentencia de primera instancia, por considerar que las falencias frente a Progresalud S.A. se presentaron desde 2006, pero las accionadas, sin justificación alguna, actuaron solo a partir de 2011, inactividad con

la cual permitieron que la parte actora “engañada” adquiriera acciones de una sociedad que funcionaba ilegalmente. Así las cosas, para resolver la segunda instancia21 a la Sala le correspondería determinar si hubo o no una mora injustificada de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito de Barranquilla frente a los hechos objeto de debate y si tal situación fue la causa del daño invocado; pero no es posible proceder de conformidad, dada la configuración de una excepción de fondo -la ausencia de daño-, que impide estudiar la falla en el servicio y que es susceptible de ser declarada de oficio en esta instancia, en virtud del artículo 187 de la Ley 1437 de 201122, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación23. 21 De manera previa, en virtud de los artículos 150, 152 y 157 de la Ley 1437 de 2011, la Sala constató su competencia y la encontró acreditada, pues se trata de la apelación de un fallo de reparación directa dictado por un tribunal administrativo en un proceso con cuantía superior a 500 smmlv. 22 “Artículo 187. Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 23 En ese sentido, la Sala Plena de esta Sección, en relación con la posibilidad que tiene el juez decrete excepciones de manera oficiosa, en sentencia de unificación puntualizó: “[P]por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo

9

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011)

3. Inexistencia del daño En la sentencia de primera instancia se precisó que, según la demanda, el proceder de las accionadas llevó a que la parte actora perdiera la inversión efectuada, daño que el Tribunal a quo encontró probado, pero sin indicar cuáles eran las pruebas que lo acreditaban24, ni en qué condiciones de tiempo o modo fue causado.

Al margen de la forma genérica en la que se analizó tal elemento de la responsabilidad, lo que la Subsección advierte es que las pruebas aportadas no dan cuenta de su existencia, falencia que torna en inane el estudio de las irregularidades imputadas a las accionadas. 3.1. Al respecto, la Sala considera oportuno establecer el contexto en el que ocurrieron los hechos: 3.1.1. El 13 de diciembre de 2000 fue constituida la sociedad “Clínica de Alergia, Asma e Inmunología del Caribe Ltda.”, cuyo objeto social era la prestación de servicios de salud, en primer y segundo nivel de complejidad, en distintas áreas de la medicina25, compañía que, el 2 de noviembre de 2004, fue transformada en sociedad anónima26. 3.1.2. Luego, en virtud de la escritura pública No. 5.497 del 29 de agosto de 2006, otorgada ante la Notaría 5ª de Barranquilla, pasó a llamarse Progresalud S.A. y se

estableció como objeto social la “intermediación para el acceso a servicios de salud, constituyen las referencias (…) que se aducen y esgrimen en contra de la decisión (…), junto con las excepciones que se derivan (…) de las normas legales de carácter imperativo” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez). El anterior criterio fue reiterado en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, así: “[Si] se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general (…), sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth). 24 Al respecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “Se encuentra probado el daño, consistente en la pérdida de la inversión realizada por el actor Adalberto Quintero Baiz en acciones de la Sociedad Progresalud S.A. como consecuencia de la suspensión de sus actividades decretadas por la Superintendencia Nacional de Salud. En tal virtud, se tiene por acreditado el primer requisito indispensable para atribuir responsabilidad al Estado, relacionado con la existencia del daño, que se concentra en la pérdida de la inversión

realizada” (se destaca) (folio 226 del archivo 3 del expediente digitalizado, índice 2 de Samai). 25 Folios 27 a 46 de los antecedentes administrativos de la Supersalud, índice 3 de Samai, 26 Folios 47 a 73 de los antecedentes administrativos por la Supersalud, índice 3 de Samai. 10

Radicación: 08001-23-33-000-2016-00663-01

No. Interno: 68.844

Actor: Adalberto Elías Quintero Baiz y otro Demandado: Nación - Superintendencia de Nacional de Salud y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) bien sea con profesionales independientes o instituciones prestadoras de servicios en salud”27. 3.1.3. Entre el 12 y el 15 de abril de 2011, con fundamento en avisos publicitarios en los que Progresalud S.A. ofrecía diversos planes de salud voluntarios, la Superintendencia Nacional de Salud llevó a cabo una visita de inspección en su sede principal, ubicada en Barranquilla, con el fin de verificar si cumplía con los requisitos de ley28. 3.1.4. El 25 de abril de 201129, la sociedad Financiamed S.A. y Adalberto Elías Quintero Baiz30 celebraron contrato en el que se pactó que la primera de las mencionadas transfería al segundo