CE-141--1944-10-04

COMPETENCIA – De la jurisdicción administrativa / ACUERDOS – Que aprueban contratos / ACUERDOS APROBATORIOS DE CONTRATOS – Competencia. No se decreta la suspensión provisional CONSEJO DE ESTADO Consejo ponente: GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS Bogotá, cuatro (04) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE CALI, FISCAL DEL TRIBUNAL Y

ALBERTO HOLGUIN LLOREDA

Demandado: Referencia: Los señores Personero Municipal de Cali, Fiscal del Tribunal y Alberto Holguín Lloreda interpusieron recurso de apelación contra el auto del Tribunal Administrativo de Cali, de fecha agosto 26 del corriente año, (pie con el salvamento de voto del Magistrado doctor Calderón Domínguez suspendió provisionalmente los efectos del Acuerdo número 102, de 22 de junio de 1944, expedido por el Concejo Municipal de aquella ciudad, Acuerdo por el cual "se provee a la Municipalización del servicio telefónico".

Para dictar su providencia tuvo en cuenta el Tribunal a quo que el artículo 336 del Código Fiscal Municipal del Valle dispone "que todo negocio cuyo valor exceda de las cuantías fijadas en el artículo 329 se verificará por medio de contratos celebrados en licitación pública", y que siendo notorio que el presupuesto municipal de Cali sobrepasa de $ 100.000.00 y que el negocio a que la cosa se refiere vale más de $ 500, la circunstancia de haberse prescindido de la licitación pública lo coloca en violación flagrante del artículo 336 citado.

Aun cuando al Tribunal se le hizo presente su falta de competencia para conocer del negocio, consideró que tal incompetencia es "una excepción perentoria cuyo mérito no puede calificarse ya sino en el fallo final de la instancia", y agrega que admitida la demanda en auto que es ley del proceso, puesto que está ejecutoriado, la competencia del Tribunal debe presumirse mientras no sobrevenga la sentencia definitiva. En forma sucinta habrá de ocuparse el Consejo, como fundamento de este auto, de las consideraciones que preceden. Como lo expresa el salvamento de voto, y lo amplía el doctor Llinás Vega, apoderado del doctor Alberto Holguín en esta instancia, el Acuerdo que se demanda dice en su artículo primero: "Los señores Alcalde y Personero Municipales procederán a elevar a escritura pública el presente contrato con la Compañía Telefónica del Pacífico, contrato que queda aprobado por medio del presente Acuerdo." Como se ve, se trata del Acuerdo por medio del cual se ordena elevar a escritura pública el contrato acordado con la Compañía Telefónica del Pacífico sobre compra de la empresa de teléfonos que funciona en esa ciudad, y su posterior transformación al sistema automático. En esta circunstancia, salta a la vista que si se trata de comprar una planta que está funcionando en Cali, es obvio que no puede haber licitación, porque se trata de un cuerpo cierto que tiene un único dueño conocido, caso en el cual es de aplicación el artículo 340 del Código. Fiscal Municipal del Valle, que prescribe que podrá prescindir se de la licitación pública cuando se trata de la adquisición de objetos que son productos exclusivos de una fábrica o que tienen un dueño único conocido.

Ni vale argüir el hecho de que el Municipio hubiera antes iniciado con el mismo fin una negociación con la Compañía sueca "Ericsson", pues lo que hoy parece como decisión final del Concejo es la prescinden a del negocio con. ésta para la implantación de un servicio telefónico automático, adoptando en cambio con la Compañía Telefónica del Pacífico un contrato de compraventa de la empresa de teléfonos que la Compañía tiene actualmente en explotación en. aquella ciudad y que ha estado explotando en virtud del contrato con el Municipio, como consta del Acuerdo número 45, de 21 de noviembre de 1924. No es menos inconsistente el concepto del Tribunal a quo cuando, en relación con la competencia, declara que se trata de una excepción perentoria que sólo puede calificarse en el fallo final. Al respecto se observa que aquí no se trata de una excepción que se haya propuesto por quienes tienen intervención en el juicio. De otra parte, no puede olvidarse que el Juez lo primero que tiene que hacer es cerciorarse de si es competente o nó para conocer del negocio. Si llegare a una conclusión contraria a su competencia, debe declararlo así, para no proseguir inútilmente la tramitación del negocio. Con la doctrina del Tribunal se podría fácilmente usurpar jurisdicción por la sola circunstancia de que en el juicio respectivo no se propusiera la excepción de incompetencia; o se podría autorizar, como en el caso de autos, la «suspensión de un acto que no puede ser demandado ante el Tribunal Administrativo, y cuyo conocimiento tampoco corresponde al Consejo de Estado, alegándose para ello que la demanda ya fue aceptada. El Consejo, pues, cree que debe estudiar lo relacionado con la competencia, para

conocer de la suspensión, y al efecto considera: Se trata aquí del estudio de un Acuerdo por el cual se aprueba un contrato, materia sobre la cual ha declarado constantemente el Consejo de Estado que no es de la competencia de los Tribunales Administrativos, por cuanto tales actos forman parte integrante de los respectivos contratos, y la nulidad de éstos corresponde estudiarla a la justicia ordinaria. En efecto, alegándose, como en el caso de autos, hechos referentes a irregularidades en el contrato, tales como la falta de licitación, la respectiva acción escapa al conocimiento de la jurisdicción contenciosa. Ni vale argüir que si esta jurisprudencia estaba fundada en el aparte g) del artículo 38 de la Ley 130 de 1913, que exceptuaba expresamente del recurso contencioso las resoluciones de los empleados departamentales o municipales que pusieran fin a una actuación administrativa y que se originaran en contratos celebrados en nombre de una entidad política distinta del Estado, hoy, cuando no rige tal ley sino la 167 de 1941, que no consigna expresamente la misma prohibición, no pueda justificarse tal doctrina. En efecto, esa argumentación resultaría improcedente, según lo anota el doctor Tascón en su obra "Comentarios al nuevo Código", cuando al referirse al artículo 54 dice que el ordinal 2º de dicho artículo corresponde al aparte g) del artículo" 38 de la Ley 130 de 1913, y agrega: "El ordinal 2º no excluyó expresamente las resoluciones originadas en contratos, porque el proyecto del Consejo de Estado atribuía a los Tribunales Administrativos el conocimiento de las controversias relativas a los contratos referentes a las

obras o servicios públicos de la administración departamental o municipal. La comisión del Senado al proponer que se quitara esta atribución a la jurisdicción contenciosa administrativa, omitió hacer la exclusión de que trataba la última parte del ordinal g) del artículo 38 de la Ley 130 de 1913, pero ello nada significa, porque el artículo 73 declara que no son acusables ante la jurisdicción contenciosa administrativa las resoluciones de los funcionarios o autoridades del orden administrativo que tengan origen en un contrato." Esta apreciación está confirmada por la doctrina de la Corte al declarar inexequible el artículo 258 de la Ley 167 cíe 1941, cuando dijo: "La jurisdicción contenciosa administrativa, bajo cuyo radio de acción no cae por su naturaleza o por lo general la decisión de negocios meramente contractuales, no es apta para conocer de ellos por lo mismo que existe otro organismo, el judicial, cuya naturaleza y casi finalidad es la de decidir sobre las cuestiones de derecho privado sometidas al régimen contractual. La jurisdicción de lo contencioso conoce de los actos de la Administración, pero no de las controversias suscitadas entre los particulares por la interpretación o cumplimiento de un pacto contractual." Si, pues, no es de competencia de los Tribunales un negocio de esta naturaleza, no se justificaría la suspensión, para que a la postre el Tribunal concluyera declarándose incompetente. Siendo éste el caso de autos, y estando recurrida ante el Consejo la providencia que decretó la suspensión provisional del Acuerdo demandado, impónese la revocatoria de dicha providencia. Por las razones expuestas, se revoca el auto de fecha 26 de agosto último,

proferido por el Tribunal Administrativo de Cali, y en su lugar se dispone que no hay lugar a la suspensión provisional del Acuerdo número 102 de 1944, expedido por el Concejo Municipal de Cali, por el cual se provee a la municipalización del servicio telefónico. Notifíquese, copíese y devuélvase al Tribunal de origen.

ANIBAL BADEL, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, GABRIEL CARREÑO

MALLARINO, GONZALO GAITAN, CARLOS RIVADENEIRA, DIOGENES

SEPULVEDA MEJIA, TULIO ENRIQUE TASCON, LUIS E. GARCIA V.,

SECRETARIO