CE - 14_110010324000201100002001SENTENCIAFALTADEL20220707161339_TCListadoTitulados133113762567464846-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Radicación: 110010324000 2011 00002 00

Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Tema: TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Reiteración de jurisprudencia / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Acción adecuada para discutir la Resolución n.° 42828 de 2010 / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – no acreditada – sentencia inhibitoria – Reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA– presentó el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, en contra de la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio –en adelante la SIC–.

I.- Antecedentes I.1. La demanda1

1. El ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, presentó demanda ante esta jurisdicción, formulando las siguientes pretensiones: II.- PRETENSIÓN Solicito declarar la nulidad de la resolución No 42828 de 18 de agosto de 2010

proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No 29631 del 20 de agosto de 2008 y se dispuso revocarla en todas sus partes. I.1.1. Los hechos

2. El actor en la demanda aludió a los hechos que sustentan las pretensiones, las cuales se sintetizan de la siguiente forma: a.- Cuando un usuario requiere cursar una llamada de su teléfono fijo a un teléfono móvil sólo puede hacerlo por la red del operador celular a través del código de acceso (03). 1 Folio 127-141, Cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC b.- Al hacerlo, el usuario está obligado a pagar las tarifas que fijan dichos operadores. c.- Los dos operadores celulares (Comcel S.A. y Telefónica Móvil S.A.), fijaron para el servicio FIJO-MÓVIL tarifas injustificadamente altas, en relación con las cobradas para el servicio MÓVIL-FIJO. d.- Al fijar tarifas injustificadamente altas para el servicio FIJO-MÓVIL, los operadores celulares persiguieron: (…) – Obtener mayores ingresos por un servicio cuyo costo para el usuario es injustificadamente alto (…) – Desestimular el uso de la telefonía fija, en la medida en que el usuario que requiere hacer una llamada fijo-móvil prefiere

utilizar un teléfono celular para cursar la comunicación. Los operadores celulares obtienen los ingresos por esa comunicación móvil, sin pagar los cargos de acceso que tendrían que haberle cancelado al operador de telefonía fija en cuya red se originó la comunicación, si la llamada hubieses sido originada en un teléfono fijo (…) – Excluir de este mercado a los operadores fijos. 2.- La SIC, mediante la resolución No 029631 de 2008, sancionó a las empresas de telefonía celular (Comcel S.A. y Telefónica Móviles S.A.), al concluir que la conducta anterior tipificaba el abuso de posición dominante previsto en el numeral segundo del artículo 50 del decreto 2153 de 1992. 3.- Los operadores sancionados interpusieron recurso de reposición contra la decisión anterior y esta fue revocada mediante la resolución No 42828 del 18 de agosto de 2010, acto administrativo contra el cual se dirige la presente demanda. I.1.2. Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.2.1. Las normas violadas

3. La parte demandante consideró que con la expedición del acto administrativo acusado se transgredió el artículo 50 del Decreto n. ° 2153 de 19922.

I.1.2.2. El concepto de la violación

4. La parte actora resaltó que la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008 proferida por la SIC concluyó que los operadores de telefonía móvil Telefónica Móviles Colombia S.A., Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Comcel S.A. tenían posición de dominio en los mercados relevantes puesto que tenían la capacidad de

fijar el precio de las llamadas telefónicas en su propia red.

5. Señaló la autoridad administrativa en dicha resolución que tales operadores estaban incurriendo en aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, puesto que en el período investigado se evidenció: (…) una diferencia ostensible de tarifas para operaciones equivalentes, que no encuentra justificación, al ser similar la infraestructura de red utilizada y ser similares los costos (…) “…Para el caso en estudio la discriminación hace referencia a la aplicación de una tarifa diferente para las llamadas realizadas desde un fijo a móvil frente al usuario que realiza una llamada del móvil a fijo. Cabe resaltar que el elemento 2 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC fundamental de la discriminación es la falta de justificación o de razones para otorgar un beneficio, privilegio o tratamiento desigual para alguna de las partes… (…)

6. Afirmó que los operadores móviles dominantes realizaron la conducta constitutiva de abuso de posición dominante al aplicar condiciones discriminatorias consistentes en fijar injustificadamente una tarifa más alta para las llamadas realizadas de fijo a móvil frente a la que se cobra por las llamadas de móvil a fijo, la cual tuvo por efecto poner a unos consumidores –aquel que quiere hacer una llamada a un teléfono móvil desde uno fijo– en una situación de desventaja frente a otro que se encuentra en condiciones análogas –aquel que prefiere hacer la misma llamada pero

desde un teléfono móvil–. De esta manera, el usuario preferirá hacer la llamada desde un teléfono móvil que emplear un teléfono fijo.

7. Insistió el actor en que era evidente la conducta discriminatoria puesto que: (…) quien detenta la posición de dominio por fijar la tarifa coloca al consumidor que prefiere cursar su llamada desde un teléfono fijo en condición de desventaja, en relación con otro que – encontrándose en las mismas circunstancias – prefiera hacerla desde su teléfono móvil. Si el consumidor utiliza el servicio de la telefonía fija en vez de utilizar los servicios del operador móvil deberá pagar injustificadamente una suma superior (…) Y, como lo advierte la SIC, en la transcripción hecha anteriormente, lo que le confiere a los operadores móviles la posición de dominio de la cual abusan mediante la conducta anterior es precisamente la posibilidad legal que tienen de fijar la tarifa de la llamada fijo – móvil.

8. Resaltó que, a través de la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, acto administrativo acusado, la SIC revocó la sanción impuesta a los operadores de telefonía móvil considerando que los usuarios del servicio fijo a móvil y móvil a fijo no se encontraban en condiciones análogas y, por ello, no se cumplía con uno de los requisitos previstos en el numeral 2° del artículo 50 del Decreto n.° 2153 de

1992.

9. El mismo actor, al referirse a lo argumentado en la mencionada resolución, anotó lo siguiente: (…) Lo que hizo en esta resolución, para concluir la inexistencia del abuso de posición

dominante, fue introducir un presupuesto que no está previsto en la norma legal aplicada. Ello se hizo confundiendo: (…) – Las condiciones que exige la norma para que se presente la discriminación (…) – Los efectos que esa discriminación debe producir en los consumidores, para que se estructure la hipótesis fáctica materia de sanción (…) Se desconoció que: (…) a.- Las condiciones para que se presente la discriminación están acreditadas cuando se demuestra que los demandados, abusando de su posición dominante, fijaron tarifas distintas para la comunicación FIJO-MÓVIL y MÓVIL FIJO (…) b.- Los efectos que tal discriminación genera se evidencian al estar demostrado que tal discriminación afecta a los usuarios que se encuentran en residencia y pueden desde allí utilizar dos servicios para comunicarse con un teléfono móvil y pueden hacerlo desde su teléfono fijo (comunicación fijo-móvil) o desde su teléfono móvil (comunicación móvil – móvil) (…) 7.- Lo que hizo la SIC para concluir que no se estructuraba la hipótesis del numeral segundo del artículo 50 fue hacer una exigencia que no está prevista en la norma para deducir la existencia 4

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC de la aplicación de condiciones discriminatorias (…) En otros términos: (…) a.- Para que se estructure el abuso de posición de dominio previsto en el numeral 5 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, requiere de dos condiciones: (…) – La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (…) – El efecto de la

conducta anterior sobre los consumidores (…) La aplicación de condiciones discriminatorias: Este presupuesto se cumple cuando se establece que se fijan tarifas más altas para las comunicaciones fijo-móvil que para las comunicaciones móvil-fijo. En su determinación la norma exige ninguna consideración relativa al consumidor. La discriminación opera sobre dos operaciones equivalente consideradas en forma objetiva y sin relación a quien utiliza el servicio. Las dos operaciones tienen costos equivalentes y resulta injustificado establecer tarifas injustificadamente altas para una de ellas (…) El efecto de la conducta anterior sobre los consumidores: en este presupuesto es donde debe establecerse si la discriminación hecha por el operador dominante afecta a los consumidores y aquí se debe determinar si, cuando ellos se encuentran en condiciones equivalentes, quedan colocados en situación desventajosa. Es aquí donde hay que comparar a dos usuarios que se encuentran en su casa de habitación y tienen la posibilidad de usar el teléfono fijo o el móvil para comunicarse con un teléfono móvil. Y a partir de allí determinar si el que usa la primera opción (cursa una comunicación fijo-móvil) queda en situación desventajosa frente al que utiliza la segunda (cursa una comunicación móvil-móvil) (…) b.- El servicio fijomóvil y el servicio móvil-fijo, se comparan para establecer el primer supuesto de la norma (la aplicación de condiciones discriminatorias); no se compara para establecer el segundo supuesto de la norma que es el efecto de esa discriminación sobre los usuarios (…) c.- Lo que hizo la SIC para revocar la sanción fue comparar los usuarios en el primer supuesto de la norma (aplicación de condiciones discriminatorias), supuesto que es totalmente objetivo, donde lo que se comparan son operaciones

equivalentes. Introdujo un presupuesto que no está establecido en la norma y mediante ese expediente revocó la sanción impuesta. I.2.- La contestación de la demanda por parte de SIC3

10. La SIC, a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el actor.

11. Anotó que en lo que respecta a las actuaciones relacionadas con la infracción al artículo 50 numeral 2 del Decreto n.° 2153 de 1992, se ha considerado que es necesario acreditar la presencia de tres requisitos: i) que la empresa investigada tenga posición dominante en el mercado donde participa; ii) que la empresa aplique condiciones discriminatorias para operaciones equivalente, y iii) que como resultado de lo anterior, se ponga a un consumidor o proveedor en una situación de desventaja frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

12. Frente a tales requisitos indicó: La primera condición supone necesario probar la posición dominante de la empresa investigada en el mercado respectivo, teniendo en cuenta para ello los elementos de análisis previamente enunciados (…) Por su parte, la segunda condición implica que la SIC debe probar que la empresa investigada haya aplicado condiciones discriminatorias para operaciones que son equivalente (…) Se entiende por “operaciones equivalentes” a las transacciones que se realicen bajo circunstancias 3 Folio 395-412, Cuaderno 1.

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC iguales. Ejemplo de ello serían, dos proveedores que realizan una operación

equivalente, si el producto comercializado fuese el mismo, y las condiciones de transacción fueran idénticas o similares (…) En lo referido al elemento “discriminación” de la conducta, la SIC ha considerado que se da cuando quiera que se esté ante una violación del derecho a la igualdad, el cual sólo se transgrede si el tratamiento diferenciado no está provisto de una justificación objetiva, razonable y susceptible de verificación. Recientemente, la SIC amplió su significado, en consideración a que al dar aplicación a condiciones no objetivas, eventualmente se podría ver falseado el principio del Derecho de la Competencia que promulga la igualdad con que deben competir en el mercado todos los agentes económicos (…) Así las cosas, para que exista un acto discriminatorio no basta que se conceda un trato diferente; se requiere, adicionalmente, que la diferenciación en el trato esté desprovista de justificaciones económicas razonables (…) Finalmente la tercera condición supone probar que, cuando se haya dado una discriminación entre operaciones equivalentes llevadas a cabo por consumidores o proveedores análogos, dicha discriminación implicó una desventaja para el consumidor o proveedor que la sufrió. La desventaja puede ser, por ejemplo, la afectación negativa de los ingresos del agente discriminado.

13. En lo que se refiere al caso en concreto, indicó que la SIC reconsideró su posición inicial en la cual sancionó a los operadores ante los argumentos que estos expusieron en sus recursos de reposición, procediendo a revocar la Resolución n.° 29631 de 2008 puesto que no era suficiente acreditar la equivalencia de operaciones desde la perspectiva de la oferta, atendiendo que ha debido hacerse lo

propio desde la demanda, con lo que no era posible concluir que los usuarios se encontraran en condiciones similares o análogas, motivo por el cual no se probó el primero de los presupuestos para la configuración de la conducta sancionada.

14. Afirmó, siguiendo tal argumentación, lo siguiente: (…) la falta de equivalencia, se estableció a partir del análisis de otras pruebas, como aquellas referidas a las condiciones de demanda en el período investigado que eran sustancialmente diferentes en los segmentos FIJO-MÓVIL y MÓVIL-FIJO, circunstancia que persistió, al menos, hasta la fecha del acto demandado (…) Por otra parte, se comprobó cómo mientras la demanda asociada a las llamadas MOVIL-FIJO era regular, continua y creciente, la de FIJO-MOVIL no era uniforme y si, aleatoria, de manera tal, que el usuario de este segmento, solo acudía a él, en ausencia de cualquier otro (…) La magnitud del tráfico indicó a su vez, que los usuarios eran diferentes, como quiera que el usuario del operador celular adquiría un período de tiempo al aire, mediante las figuras de prepago o pospago, mientras que el usuario FIJO-MÓVIL, efectuaba las llamadas de forma esporádica (…) Adicionalmente, se estableció que las condiciones de demanda se dan en virtud a las distintas valoraciones que de cada uno hace el usuario de cada segmento. Por esto, aun cuando legalmente fuesen considerados como usuarios móviles, la SIC concluyó que desde el punto de vista de la necesidad de comunicación no son equivalentes, debido a que el usuario MOVIL-FIJO puede satisfacer su necesidad en cualquier lugar del

territorio nacional, desde una ubicación fija y móvil, mientras que el usuario FIJOMÓVIL está indefectiblemente obligado a efectuar la operación desde un único punto, aspecto que evidentemente incide en la valoración que el servicio efectúa el usuario (…) Resulta claro que la norma presuntamente vulnerada se puede configurar tanto por objeto, como por efecto. Respecto al efecto predicado del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, lo primero es aclara[r] que para que la práctica anticompetitiva se dé por efecto, no solo ha debido cumplir con los requisitos exigidos por la misma, sino que adicionalmente ha debido generar un efecto al mercado (…) 6

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC Teniendo presente lo anterior, resulta evidente para la SIC que aun cuando los investigados COMCEL Y TELEFÓNICA COLOMBIA, hubiesen, fijado una tarifa más alta por las llamadas del segmento FIJO-MÓVIL, dicho proceder solo sirve para dar fe de unos hechos que, de forma autónoma no son suficientes para configurar por sí mismos, la violación de la norma. Por el contrario, dicho proceder, en el entender de la SIC, sirvió para probar el acto de discriminación, el cual sin la previa comprobación de la tantas veces mencionada “equivalencia de condiciones”, carecería de la vocación para, por si misma, llevar a la SIC a optar por la imposición de una sanción (…) De tal manera que no existió un efecto restrictivo de la competencia, por falta de

requisitos (…) En cuanto a que: “Un mismo consumidor que requiere satisfacer una necesidad: comunicarse de su residencia con un teléfono móvil”; lo cierto es que preliminarmente, se debió establecer que las operaciones FIJO-MÓVIL y MÓVILFIJO, desde el punto de visto económico, eran equivalentes. Desde el punto de vista de la demanda, como se mencionó previamente, la valoración y utilización de cada segmento por parte de los usuarios es diversa. En gran medida, debido a que actualmente, el nivel de penetración de la telefonía móvil puede llegar a superar el de la telefonía fija, el cual desde hace algunos años es aleatorio e irregular (…) De tal manera que al considerar que el análisis de la conducta debía versar sobre los consumidores de telefonía fija, el mismo demandante está obviando la comparación que necesariamente debía darse entre estos y los usuarios MOVIL-FIJO.

15. Finalmente, consideró que siendo la resolución cuestionada un acto administrativo de carácter particular, la acción procedente para su enjuiciamiento es la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA y no la de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, frente a la cual operó el fenómeno de la caducidad.

16. Agregó que no se configuró ninguno de los eventos que, de acuerdo a la teoría de los móviles y finalidades, haría procedente la acción de nulidad, toda vez que el actor omitió precisar: i) cuál era el interés para comunidad; ii) la afectación al orden público social o económico; iii) la incidencia trascendental del mismo en el

orden económico y social, o iv) la incuestionable proyección de la decisión adoptada sobre el desarrollo y bienestar social y económico de un gran número de colombianos. I.3. La contestación de la demanda por parte de Telefónica Móviles Colombia S.A.4

17. Telefónica Móviles Colombia S.A., a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y solicitó que se rechazaran la totalidad de las pretensiones formuladas por el actor.

18. Inicialmente, formuló la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto el medio judicial idóneo para juzgar la legalidad de la resolución acusada es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA por tratarse de un acto administrativo que generó efectos de carácter particular y concreto y cuya declaratoria de nulidad lleva intrínseco el restablecimiento del derecho. 4 Folio 417-432, Cuaderno 1.

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Demandado: SIC

19. En relación con la acción procedente para enjuiciar la resolución cuestionada –la acción de nulidad y restablecimiento del derecho–, indicó, en primer lugar, que el actor no tiene ninguna legitimación para promoverla y, en segundo lugar, que la demanda ha debido ser rechazada por haber operado el fenómeno de la caducidad pues transcurrieron más de cuatro meses: (…) entre el día siguiente al de la ejecutoria de la Resolución 42828 del 18 de agosto

de 2010, esto es, a partir del tres (3) de septiembre de 2010, tal como consta en el folio 378 del expediente, teniéndose entonces para demandar oportunamente en ejercicio de la presente acción hasta el once (11) de enero de 2011, y siendo que la demanda fue presentada el diecisiete (17) de enero de 2011, la misma resulta extemporánea a las luces de la norma anteriormente citada.

20. Estimó, además, que en el presente asunto no se configura ninguno de los presupuestos señalados en la teoría de los móviles y finalidades para la procedencia de la acción de nulidad contra el acto administrativo particular cuestionado en este proceso, destacando que: (…) el Honorable Consejo de Estado ya se pronunció mediante sentencia de segunda instancia del veintidós (22) de julio de 2010, en la que consideró que no existió vulneración a los citados derechos e intereses colectivos, proferida dentro de la acción popular No. 2004-01848 promovida por Fernando Alberto García Forero contra Telefónica Móviles Colombia S.A., Comcel S.A., Colombia Móvil S.A. ESP y otros, en la cual actuó el hoy demandante en su calidad de apoderado judicial de la empresa ORBITEL S.A. ESP., acción en la que se pretendía, entre otras, el “c.

Adoptar las medidas regulatorias que garanticen que una comunicación de un teléfono fijo a un teléfono móvil, o viceversa, se someta a una tarifa similar a la que se debe cobrar al usuario cuando utiliza únicamente la red celular” por cuanto, según el demandante, no se les garantiza a los usuarios una tarifa similar en comunicaciones

fijo-móvil y móvil-fijo.

21. Posteriormente, se refirió al fondo del asunto, manifestando que el acto acusado no desconoció el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992 puesto que, si bien es cierto que en la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008 se consideró que la conducta de los operadores investigados configuró la conducta proscrita por la citada norma, la realidad es que, al resolverse los recursos de reposición contra este acto administrativo, la autoridad administrativa rectificó sus conclusiones tras verificar que no se acreditó el presupuesto relativo a que las condiciones discriminatorias pusieran a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor en condiciones análogas, y citó para el efecto apartes del recurso de reposición presentado en contra de la Resolución n.° 29631 de 2008.

22. Indicó que no era cierta la imputación de la demanda consistente en que la resolución enjuiciada introdujo un elemento que no estaba previsto en el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992, pues en el texto de aquel acto administrativo se analizaron y explicaron los elementos necesarios para la configuración de la conducta proscrita concluyendo que, si bien se daba el

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Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC presupuesto relativo a la equivalencia de las operaciones, los consumidores fijomóvil y móvil fijo no se encontraban en condiciones análogas por lo que no era

posible endilgarles un abuso de su posición dominante. I.4. Trámite del proceso judicial

23. El magistrado del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso: i) mediante auto de 1 de diciembre de 20145, tuvo por contestada la demanda por parte de la SIC y de Telefónica Móviles de Colombia S.A.; ii) a través de auto de 5 de octubre de 20156, decretó las pruebas a ser valoradas en este proceso judicial; iii) mediante auto de 4 de agosto de 20177, declaró fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado doctor Hernando Sánchez Sánchez, y iv) a través de auto de 27 de septiembre de 20178, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones de conclusión y al agente del Ministerio Público para que, si lo considera pertinente, rinda su concepto.

24. El actor, en sus alegaciones de conclusión9, además de reiterar los argumentos expuestos en su demanda, indicó: (…) 1.- Respecto a los argumentos expuestos sobre la supuesta indebida escogencia de la acción y caducidad de la misma, se precisa que los actos administrativos particulares pueden impugnarse en acción de simple nulidad (…) La regla general es que la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse. Así si el acto administrativo es de contenido particular la acción a ejercer sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el acto de carácter general, la acción de simple nulidad es la procedente para cuestionar la legalidad del

mismo (…) No obstante, en la doctrina y jurisprudencia se edificó la teoría de los móviles y finalidades según la cual la acción de simple nulidad también procede excepcionalmente contra actos particulares y concretos en los casos, cuando: (…) “situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación” (…) En el caso concreto la acción de simple nulidad es procedente contra la resolución 42828 del 18 de agosto de 2010, pues si bien es un acto de contenido particular dado que concluye un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las sociedades Telefónica Móviles Colombia S.A. y Comcel S.A., lo cierto es que de declarar la nulidad del mismo no existe un restablecimiento del derecho a favor de quien formula la presente acción (…) Adicionalmente el acto demandado reviste de un interés general, pues se abstiene de sancionar conductas

5 Folio 469, Cuaderno 1. 6 Folio 471-472, Cuaderno 1. 7 Folio 475-477, Cuaderno 1. 8 Folio 479, Cuaderno 1. 9 Folio 511-522, Cuaderno 1. 9

Radicación: 110010324000 2011 00002 00

Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC constitutivas de abuso de posición dominante, lo cual repercute directamente en la comunidad en general usuarios de los servicios de telefonía fija (…) Así, la resolución demandada tiene un efecto directo en los derechos de los consumidores y usuarios, el cual constituye un derecho o interés colectivo, según lo estipulado en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 (…) Por ende la acción interpuesta sí es procedente, por lo que no puede prosperar la excepción de indebida escogencia de acción, al igual que la de caducidad debido a que la acción de simple nulidad puede intentarse en cualquier tiempo conforme al literal a) del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 y puede interponerse por cualquier persona – artículo 84 Ibídem –.

25. Los apoderados judiciales de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P10 y la SIC11, en sus alegaciones de conclusión, reiteraron los argumentos expuestos en sus contestaciones de la demanda. El agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

26. La Sala de Decisión, para efectos de desatar la presente controversia, abordará los siguientes ejes temáticos: i) su competencia; ii) los actos

administrativos cuestionados; iii) la cuestión previa relacionada excepciones planteadas, y precisará iv) las conclusiones del análisis efectuado. II.1. La competencia

27. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 numeral 1° del CCA12 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación13.

II.2. El acto administrativo acusado 27 El acto administrativo acusado es la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio, resolvió los recursos de reposición presentados por Telefónica Móviles Colombia S.A., Comcel S.A. y por el ciudadano Adrián Efrén Hernández Urueta, en el sentido de revocar la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008, a través de la cual se había decidido sancionar a las sociedades precitadas por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992. 10 Folio 480-484, Cuaderno 1. 11 Folio 502-506, Cuaderno 1. 12 ARTICULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. <Subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos

por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 13 ARTÍCULO 13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Primera (…) 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 10

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