CE - 14_110010326000202200051001SENTENCIA20220524101508_TCListadoTitulados133131844400227687-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00051-00 (68.123)

Convocante: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE

BOGOTÁ – EAAB E.S.P.

Convocado: CONSORCIO DETECCIÓN DE FUGAS 2013

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - prevista en el artículo 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – para invocar la respectiva causal debe agotarse el requisito de procedibilidad, consistente en haber interpuesto recurso de reposición contra el auto respecto del cual el Tribunal Arbitral asume su competencia, según lo dispone el inciso 2° del artículo 41 ibidem, cuestión que no se cumplió en el presente asunto.

La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo del 10 noviembre de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá -en adelante EAAB E.S.P.- y el Consorcio Detección de Fugas 2013, mediante el cual se declaró que la figura asociativa en mención incumplió el contrato No. 1-01-35300-1357-2013.

I. SÍNTESIS DEL CASO En el recurso extraordinario de anulación se invocó la causal prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la que se refiere a la caducidad de la acción, en tanto, según afirma la parte recurrente, el Tribunal Arbitral desconoció las reglas del artículo 164 del CPACA, por cuanto, para efectos de su cómputo, debía tener en cuenta la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento de la demanda arbitral.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00051-00 (68.123)

Convocante: EAAB E.S.P.

Convocado: Consorcio Detección de Fugas 2013

Referencia Recurso extraordinario de anulación

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda arbitral Con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula vigésima del contrato

de obra No. 1-01-35300-1357-2013, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda que la EAAB E.S.P. interpuso el 6 de enero de 2017 en contra del Consorcio Detección de Fugas 20131. Las pretensiones, entre otras, fueron las siguientes: (i) que se declarara que el referido Consorcio incumplió el contrato de obra, y (ii) que se le condenara al pago de la totalidad de la cláusula penal pecuniaria.

2. El convocado no contestó la demanda arbitral2.

3. Primera audiencia de trámite: auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia para dirimir el asunto

En la audiencia realizada el 19 de mayo de 2021, el Tribunal de Arbitramento, mediante auto No. 11, se declaró competente para conocer sobre las controversias suscitadas entre la EAAB E.S.P. y el Consorcio Detección de Fugas 2013 con ocasión del contrato de obra No. 1-01-35300-1357-2013. En esta diligencia se dejó la siguiente constancia (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Aunque el CONSORCIO DETECCIÓN DE FUGAS 2013 no ha concurrido al presente proceso arbitral a través de apoderado judicial y ha permanecido en silencio durante todo el trámite de este juicio, encuentra el Tribunal que fue debidamente notificado tanto del auto admisorio de la demanda inicial como del que admitió la reforma, como consta debidamente en las certificaciones que reposan en el expediente.

4. El laudo arbitral El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo el 10 de noviembre de 2021, mediante el cual declaró que el Consorcio Detección de Fugas 2013 incumplió el contrato de

obra No. 1-01-35300-1357-2013. 1 Adicionalmente, con la demanda arbitral se llamó en garantía a Seguros del Estado S.A., garante del cumplimiento del contrato de obra, el cual fue admitido por el Tribunal. También se formuló una pretensión contra la Fiduciaria Popular S.A., e incluso el Tribunal Arbitral admitió la demanda contra tal entidad; no obstante, mediante auto No. 11, los árbitros dispusieron excluirla del proceso, en tanto no fue parte del contrato de obra en discusión. 2 Información que se extrae de las Actas Nos. 3 y 10. En el Acta No. 3 también se consignó

(transcripción literal): “El 2 de junio de 2020, con apoyo en lo previsto por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, por Secretaría se notificó el auto admisorio de la demanda arbitral al CONSORCIO DETECCIÓN DE FUGAS 2013” (folio 100 del cuaderno No. 2 del expediente digital). 2

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00051-00 (68.123)

Convocante: EAAB E.S.P.

Convocado: Consorcio Detección de Fugas 2013

Referencia Recurso extraordinario de anulación Previo a abordar el fondo del asunto, el Tribunal se refirió al presupuesto procesal de la caducidad. Para tal efecto, hizo alusión al artículo 164 del CPACA y luego señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Al haberse pactado un plazo de ejecución contractual que comenzaba a correr a partir de la suscripción del acta de inicio, sin haber precisado su plazo, la falta de suscripción de dicha acta hizo nacer las diferencias que constituyen el objeto de este trámite arbitral. Considera entonces el Tribunal que no ha caducado dicha acción y que se encuentra habilitado para dictar laudo de fondo.

5. El recurso extraordinario de anulación y su trámite Dentro de la oportunidad legal prevista, el Consorcio Detección de Fugas 2013 interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, concretamente la concerniente a “La caducidad de la acción”.

La EAAB E.S.P., parte convocante, no se pronunció sobre el referido recurso3. El Ministerio Público también guardó silencio. Mediante auto del 16 de marzo de 2022, el despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Consorcio Detección de Fugas 2013.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Jurisdicción y competencia A la Sala le corresponde el conocimiento del presente recurso extraordinario de anulación, tal como quedó consignado en el auto admisorio del 16 de marzo de 2022, en la medida en que una de las partes de la controversia derivada del

contrato de obra No. 1-01-35300-1357-2013, que se resolvió con el laudo arbitral del 10 de noviembre de 2021, es una entidad pública del orden distrital -EAAB-. Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 20124. 3 Información que se extrae del oficio del 16 de febrero de 2022, elaborado por el secretario del Tribunal de Arbitramento, por medio del cual remitió a esta Corporación el expediente arbitral. 4 “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. 3

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Convocante: EAAB E.S.P.

Convocado: Consorcio Detección de Fugas 2013

Referencia Recurso extraordinario de anulación

2. Interposición oportuna del recurso El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurso extraordinario de anulación debe interponerse ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición.

Al igual que se expuso en el auto admisorio del 16 de marzo de 2022, la Sala destaca que la solicitud de adición frente al laudo arbitral del 10 de noviembre de 2021 se resolvió el 1° de diciembre de este año y se notificó por correo electrónico el día siguiente, de manera que los 30 días para presentar el recurso extraordinario de anulación comenzaron a correr a partir del siguiente día hábil, desde el 3 de diciembre de 2021 hasta el 15 de enero de 2022. En ese sentido, como el recurso extraordinario de anulación se interpuso el 21 de diciembre de 2021, se concluye que se presentó en tiempo.

3. Caso concreto La Ley 1563 de 2012, en el numeral 2 del artículo 41, consagró de forma taxativa la caducidad de la acción como una causal para fundar la anulación del laudo arbitral. Es preciso señalar que, antes de la expedición de la referida ley, no se contemplaba en forma específica la causal de anulación del laudo arbitral por razón de la caducidad de la acción5.

Es del caso advertir que el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece un requisito de procedibilidad para invocar la causal de anulación

prevista en el numeral 2 ibidem. La norma en mención dispone: “Las causales 1, 2 [la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia” (se destaca). Con base en dicha norma se destaca que, para alegar en el recurso extraordinario la causal de anulación de caducidad de la acción, previamente debió haberse “Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, expediente No. 55.319. 4

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Convocante: EAAB E.S.P.

Convocado: Consorcio Detección de Fugas 2013

Referencia Recurso extraordinario de anulación alegado el motivo constitutivo de la ocurrencia de tal fenómeno procesal, a través de recurso de reposición contra el auto por medio del cual el Tribunal Arbitral asume su competencia. Sobre la obligatoriedad de que la parte convocada interponga recurso de reposición contra el auto por el cual el Tribunal determina su competencia, como

presupuesto para invocar la causal de caducidad, esta Subsección ha señalado: Respecto del derecho a la contradicción, tratándose de la caducidad de la acción determinada en la primera audiencia de trámite, puede presentarse que el tribunal no declare la caducidad y, por el contrario, decida asumir competencia sobre el fondo de la controversia. En ese caso, la parte demandada que cree tener derecho a la declaratoria de caducidad, debe interponer el recurso de reposición al que se refiere el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto que le corresponde rebatir un pronunciamiento que ignora o pasa por alto la caducidad de la acción. Se hace notar que el recurso de reposición tiene que interponerse, incluso, si el tribunal de arbitramento omite analizar el presupuesto de la caducidad. Esa carga procesal se le impone al demandado para cumplir con el requisito de procedibilidad y dejar abierto el paso a la causal de anulación, por caducidad de la acción6 (se destaca). Precisado lo anterior y de cara al caso concreto, la Sala advierte que el Consorcio Detección de Fugas 2013, parte convocada y recurrente en este asunto, no agotó el requisito de procedibilidad exigido en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto no interpuso recurso de reposición contra el proveído por medio del cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia -decisión que se adoptó en la primera audiencia de trámite realizada el 29 de mayo de 2021-, tanto así que para ese momento dicha parte ni siquiera había concurrido al proceso arbitral, a pesar de haber sido notificada de los autos admisorios de la

demanda y su reforma, tal como se observa en el acápite 3 de antecedentes del presente fallo. Resulta oportuno advertir que, si bien el Consorcio Detección de Fugas 2013 no compareció al proceso arbitral para el momento en que el Tribunal profirió el auto a través del cual asumió la competencia -incluso, dicha parte solo vino a actuar con el recurso extraordinario de anulación-, lo cierto es que, según el Acta No. 37, le habían notificado el proveído que admitió la demanda arbitral, de manera que el hecho de no concurrir al proceso arbitral no la puede eximir de agotar el requisito de procedibilidad previsto en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No 63.066. 7 Expedida por el secretario del Tribunal Arbitral (folio 100 del cuaderno No. 2 del expediente digital). 5

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Convocante: EAAB E.S.P.

Convocado: Consorcio Detección de Fugas 2013

Referencia Recurso extraordinario de anulación con mayor razón cuando dicha norma no establece ningún tipo de excepción o condicionamiento para no exigirlo. No está de más agregar que, independientemente de que las referidas notificaciones del auto admisorio de la demanda arbitral se hubieran hecho en debida forma o no 8, cabe advertir que tal aspecto no podría examinarse en esta providencia -aun cuando se evidencie alguna irregularidad en esas actuaciones-,

en tanto ello no fue alegado por la convocada en el recurso de anulación para excusarse del cumplimiento del requisito de procedibilidad para invocar la causal de caducidad9; además, dado el carácter restrictivo y extraordinario de ese medio de impugnación, a la Subsección no le corresponde “suponer ni incursionar en un planteamiento no ofrecido”10. En ese orden de ideas, la Sala advierte que no es posible estudiar de fondo los argumentos que fundamentaron la causal de anulación de caducidad11, ante el 8 A los tres integrantes del Consorcio Detección de Fugas 2013 (Agama S.A.S., Construcpiedra Cía. Ltda. y Tecniacueductos S.A.S.) se les notificó por medio de correo electrónico a las direcciones que aparecían consignadas en sus certificados de existencia y representación legal (folios 18, 23 y 30 del cuaderno No. 1 del expediente digital). Adicionalmente, se destaca que en el Acta No. 3 consta lo siguiente (transcripción literal): “El 2 de junio de 2020, con apoyo en lo previsto por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, por Secretaría se notificó el auto admisorio de la demanda arbitral al CONSORCIO DETECCIÓN DE FUGAS 2013. Esta notificación se surtió mediante correo electrónico certificado (CertiMail) y según la constancia el correo electrónico fue recibido y abierto por los correos electrónicos construcpiedra@gmail.com y raulcastillo154@yahoo.es [este señor es el representante legal de Tecniacueductos S.A.S., integrante del Consorcio]”. Se precisa que no hay prueba de que Amagas S.A.S., integrante de la

figura asociativa, haya recibido el correo, en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012. 9 Es más, la parte recurrente no planteó ningún argumento tendiente a justificar el no agotamiento del requisito de procedibilidad. 10 Esto se ha dicho sobre el particular: “De manera que al recurrente le corresponde la carga de sustentar con claridad, idoneidad y puntuales razones, los fundamentos en los que basa la ocurrencia de un vicio de procedimiento, para que, por esta vía, se desate la competencia del juez de la anulación en orden a repeler las incorrecciones enlistadas en el artículo 41 del Estatuto Arbitral, a través de las causales de anulación. Lo anterior, además, se explica en la naturaleza restrictiva y extraordinaria de este dispositivo de control que, como ya lo ha señalado esta Corporación impide al juez ‘suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de establecer la causal que invoca (…) de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo adicional para tratar de deducir la causal que se aduce (…).(....)Lo primero que advierte la Sala es que el impugnante no sustenta la anterior afirmación, ya que no explica de qué manera, a su juicio, se extralimitó el Tribunal llegando a fallar por fuera de lo pedido –pues se insiste, solo lo menciona–, de manera que no es posible suponer ni incursionar en un planteamiento no ofrecido (se destaca) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente

No. 66.067, M.P, José Roberto Sáchica Méndez). 11 Al respecto, esta Subsección ha señalado: “(...) la Sala se abstendrá de estudiar de fondo la causal de anulación propuesta, comoquiera que, con el recurso de reposición interpuesto contra el auto que asumió competencia en el trámite arbitral, no se hicieron valer los motivos constitutivos de la misma. En otros términos, no se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido por el legislador” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 64.142, M.P. María Adriana Marín). 6

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00051-00 (68.123)

Convocante: EAAB E.S.P.

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Referencia Recurso extraordinario de anulación incumplimiento del requisito de procedibilidad ya mencionado, situación que impone declarar infundada la respectiva causal12.

4. Costas El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el

Ministerio Público. Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que

adelantó la vencedora. En este caso, a pesar de que no prosperó la causal invocada, no hay lugar a condenar en costas a la recurrente13, porque la EAAB E.S.P. no se opuso al recurso de extraordinario de anulación, ni tampoco hubo actuación alguna de su parte en el trámite surtido ante esta Corporación, al punto de que ni siquiera designó apoderado judicial, de ahí que no se hayan causado agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Consorcio Detección de Fugas 2013 contra el laudo arbitral proferido el 10 de noviembre de 2021. SEGUNDO. Sin condena en costas. 12 En un asunto similar, esta Subsección consideró: “(...) como el recurrente no agotó el requisito de procedibilidad exigido para el análisis de la causal segunda de anulación, relativa a la caducidad de la acción, pues no interpuso el recurso de reposición en contra del auto proferido por el tribunal de arbitramento en la audiencia llevada a cabo el 24 de enero de 2018, mediante la cual asumió competencia, esta causal no prospera” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No. 63.066). 13 En casos similares, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado: “6. El artículo 43 de

la Ley 1563 de 2012 dispone que si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente. Como no se encuentran probadas las agencias en derecho, pues la convocada guardó silencio frente al recurso, y tampoco se probaron otros pagos como impuestos, pagos de auxiliares de justicia u otros gastos judiciales, no se condenará por esos conceptos” (Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de abril de 2021, expediente No. 65.480, M.P. Guillermo Sánchez Luque). 7

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00051-00 (68.123)

Convocante: EAAB E.S.P.

Convocado: Consorcio Detección de Fugas 2013

Referencia Recurso extraordinario de anulación TERCERO. En firme la providencia, comunicar la presente decisión a la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Conciliación y Arbitraje, por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 8