CE - 14_130013331007200900425011SENTENCIA20220926141508

Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Reparación directa Radicación: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

Demandados: Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y el

Establecimiento Público Ambiental de Cartagena – EPA

Tema: Privación de la libertad. Se confirma la decisión de declarar la falta de legitimación del EPA de Cartagena porque no fue apelada. Se revocan las decisiones de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía y de declarar la caducidad de las pretensiones frente a la Policía Nacional para, en su lugar, condenar a estas dos entidades porque se demostró que la víctima directa sufrió un daño especial como consecuencia de su detención, porque fue absuelta por atipicidad objetiva de la conducta.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión No. 003, que declaró probada la excepción de

la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión No. 003, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía y del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (en adelante, EPA) y declaró la c aducidad de las pretensiones frente a la Policía Nacional.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de noviembre de 20131; se corrió traslado para alegar de conclusión el 9 de diciembre de 20132;

1 Fl. 347, c-3. 2 Fl. 350, c-3.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

2

la Policía y la Fiscalía presentaron sus alegatos, la parte demandante y el EPA guardaron silencio. El Ministerio Público no rindió concepto3.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante

1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 3 de julio de 20094 por Urbano Rossi (víctima directa) y su compañera Cordelia Ul ivi. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y el EPA de Cartagena

por Urbano Rossi (víctima directa) y su compañera Cordelia Ul ivi. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y el EPA de Cartagena para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de su libertad entre el 19 y 20 de noviembre de 2009, es decir, por un término de dos días.5 En el proceso penal se le imputó el delito de caza ilegal.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<<PRIMERA: Que las entidades demandadas NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN – POLICÍA NACIONAL y el ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DISTRITAL DE CARTAGENA (E.P.A) son responsables extracontractualmente de los daños materiales e inmateriales causados a los señores URBANO ROSSI y CORDELIA ULIVI por el daño antijurídico ocasionado por la privación injusta de la libertad del señor Urbano Rossi.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a las entidades demandadas NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN POLICÍA NACIONAL y ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DISTRITAL DE CARTAGENA (E.P.A.) a pagar a los señores URBANO ROSSI y CORDELIA ULIVI, como reparación, los daños morales ocasionados por la privación injusta de la libertad del señor URBANO ROSSI, en la suma equivalente

a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES , respectivamente.

TERCERA: Condénese a las entidades demandadas NACIÓN – FISCALÍA

a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES , respectivamente.

TERCERA: Condénese a las entidades demandadas NACIÓN – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓ N - POLICÍA NACIONAL y

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DISTRITAL DE CARTAGENA

(E.P.A.) a pagar a los señores URBANO ROSSI y CORDELIA ULIVI , como reparación, los daños materiales causados, es decir, daño emergente, por la privación injusta de la libertad, los cuales se estiman aproximadamente en la suma de DIECISIETE MILLONES DE PESOS, o a lo que resulte probado en el proceso.

3 Fl. 347, c-3. 4 Fl. 8, c-1. 5 Estas fechas, como se verá, corresponden al periodo de privación de la libertad probado.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

3

CUARTA: Condénese a las entidades demandadas NACIÓN – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN POLICÍA NACIONAL y

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DISTRITAL DE CARTAGENA

(E.P.A.) a pagar a los señores URBANO ROSSI y CORDELIA ULIVI , como reparación, daños a la vida de relación por la privación injusta de la libertad del señor URBANO ROSSI, los cuales se estiman aproximadamente en la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno, o a lo que resulte probado en el proceso.

señor URBANO ROSSI, los cuales se estiman aproximadamente en la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno, o a lo que resulte probado en el proceso.

QUINTA: Condénese a la s entidades demandadas NACIÓN – FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN POLICÍA NACIONAL y

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DISTRITAL DE CARTAGENA

(E.P.A.) a pagar a los señores URBANO ROSSI y CORDELIA ULIVI , como reparación, la alteración en las condiciones de existencia causada, es decir, por la privación injusta de la libertad, los cuales se estiman aproximadamente en la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno, o a lo que resulte probado en el proceso.

SEXTA: La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del C.C.A. y se reajustará en su valor tomando como base para la liquidación, la variación del índice de precios al consumir.

SÉPTIMA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVA: Se condene en costas y a pagar agencias en derecho a las entidades demandadas>>.

3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones:

3.1.- La investigación penal contra el demandante Urbano Rossi tuvo su origen el 19 de noviembre de 2006 cuando, después de una jornada de caza en la Ciénaga de la Virgen, Cartagena, unos policías lo detuvieron, requisaron su vehículo y encontraron cinco patos <<barraqueros>> muertos y tres escopetas.

el 19 de noviembre de 2006 cuando, después de una jornada de caza en la Ciénaga de la Virgen, Cartagena, unos policías lo detuvieron, requisaron su vehículo y encontraron cinco patos <<barraqueros>> muertos y tres escopetas. Luego de verificar con agentes de la EPA que el pato <<barraquero>> era una especie protegida, procedieron a capturarlo en flagrancia a él y a su compañero por el delito de caza ilegal6.

3.2.- Ese mismo día, que era domingo, el actor fue puesto a disposición de la Fiscalía. Como no había un fiscal de turno , tuvo que esperar al día siguiente , lunes, para que se resolviera su situación jurídica.

3.3.- El 20 de noviembre de 2006 , el Fiscal Seccional Tres de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cartagena recibió la indagatoria del demandante Urbano Rossi y ordenó su libertad porque frente al delito imputado de caza ilegal no procedía medida de aseguramiento.

6 Vale la pena resaltar que las escopetas tenían permisos de porte, y por ello no se les imputó ningún otro delito.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

4

3.4.- El 30 de julio de 2007, la Fiscalía Seccional Quinta de Cartagena precluyó la investigación porque su conducta era atípica.

4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora , en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) los agentes de policía

la investigación porque su conducta era atípica.

4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora , en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) los agentes de policía capturaron en flagrancia al actor el 19 de noviembre de 2006 ; (ii) el 20 de noviembre de 2006 la Fiscalía ordenó su libertad y (iii) el 30 de julio de 2007 precluyó la investigación a su favor.

5.- Según la parte actora, el demandante Urbano Rossi fue privado injustamente de su libertad porque la detención fue <<arbitraria e injusta>> toda vez que se comprobó que <<la conducta de mi poderdante no constituyó un hecho punible>>.

6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) los demandantes sufrieron perjuicios morales por el <<dolor, angustia, congoja y tristeza>> por la privación de la libertad de la víctima y (ii) el demandante Rossi incurrió en gastos de defensa penal.

B. Posición de las entidades demandadas

7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: (i) el daño no le es imputable porque fueron los agentes de policía quienes capturaron al actor y fue ella quien ordenó su libertad y lo absolvió por atipicidad de la conducta ; (ii) la investigación penal se surtió de conformidad con la ley; (iii) en todo caso, el demandante tenía que soportar la captura de un día mientras se definía su situación jurídica y, por último, (iv) resulta desproporcionado solicitar una indemnización por una detención tan corta, más aún por los valores pedidos en la demanda.

soportar la captura de un día mientras se definía su situación jurídica y, por último, (iv) resulta desproporcionado solicitar una indemnización por una detención tan corta, más aún por los valores pedidos en la demanda.

8.- La Policía Nacional también se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso que: (i) la captura del demandante Rossi fue legal porque los patos barraqueros muertos eran la prueba del delito cometido ,; (ii) a partir de la absolución por atipicidad de la conducta no se puede inferir una falla del servicio porque este hecho significa que la investigación penal cumplió con sus etapas de forma progresiva; (iii) no existe falla en el servicio porque no les era exigible a los agentes de policía conocer y diferenciar las especies de patos para identificar aquellas protegidas; para ello , los policías se pusieron en contacto con funcionarios de la EPA de Cartagena , quienes confirmaron que los patos barraqueros estaban protegidos y que su caza era ilegal.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

5

9.- El EPA de Cartagena también se opuso a las pretensiones de la demanda porque el daño no le era imputable , pues no tiene competencias ni funciones relacionadas con la captura y detención de ciudadanos. Por lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

C. Sentencia recurrida

10.- En la sentencia del 23 de mayo de 2013 la Sala de Descongestión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar tomó las siguientes decisiones:

C. Sentencia recurrida

10.- En la sentencia del 23 de mayo de 2013 la Sala de Descongestión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar tomó las siguientes decisiones:

10.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía y del EPA porque el daño es únicamente imputable a la Policía . Lo anterior, toda vez que fueron los agentes los que capturaron y mantuvieron detenido al demandante hasta que un fiscal ordenó su libertad.

10.2.- Declaró probada de oficio la excepción de caducidad respecto de la Policía Nacional porque la demanda se presentó dos años después de que el demandante Rossi recobró su libertad. Para el tribunal , la ocurrencia que d ebe dar lugar al inicio al término de caducidad es la fecha de libertad de la víctima porque:

a.- No se puede tomar la fecha de la preclusión de la investigación para iniciar el conteo de caducidad porque en este caso el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad no es aplicable. Como la captura del demandante no provino de una medida de aseguramiento ordenada judicialmente sino de una actuación administrativa, <<no se está como tal ante la responsabilidad por el mal funcionamiento de la administración de justicia [Ley 270 de 1996] sino ante un clásico caso de falla del servicio probada>>7.

b.- De esta manera, la caducidad se debe contar conforme a la regla general del artículo 136 del C.C.A , a saber, desde el <<acaecimiento del hecho>>. Para la Policía, el hecho cesó cuando el demandante recuperó su lib ertad el 20 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 3 de julio de 2009 , es decir,

Policía, el hecho cesó cuando el demandante recuperó su lib ertad el 20 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 3 de julio de 2009 , es decir, más de dos años después.

D. Recurso de apelación

11.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en los siguientes puntos:

7 Fl. 326, c-3.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

6

11.1.- La privación de la libertad del demandante Rossi también fue causada por la Fiscalía porque esta entidad prolongó injustificadamente su detención. Una vez el demandante Rossi fue puesto a su disposición, ningún fiscal le resolvió su situación jurídica inmediatamente porque el domingo no había fiscal de turno y la víctima tuvo que esperar hasta el día siguiente. Por lo tanto, es claro que, incluso si el título de imputación no es una privación injusta de la libertad, la Fiscalía debe reparar los perjuicios derivados de <<una falla probada por el mal funcionamiento de la administración de justicia>>.

11.2.- El régimen de imputación por privación injusta de la libertad no está sujeto a una decisión judicial sino al hecho de que el daño reclamado provenga de la privación de la libertad de la víctima demandante. No es correcto exigir una medida judicial para aplicar este régimen , porque no toda captur a es ordenada judicialmente. Tal como sucedió en este caso, una captura puede provenir de una

privación de la libertad de la víctima demandante. No es correcto exigir una medida judicial para aplicar este régimen , porque no toda captur a es ordenada judicialmente. Tal como sucedió en este caso, una captura puede provenir de una autoridad administrativa cuando sus agentes consider en que se cumplen los supuestos de una flagrancia.

11.3.- Contrariamente a lo señalado por el tribunal, el término de caducidad se debe comenzar a contar desde la ejecutoria de la preclusión de la investigación porque:

a.- La cuestión no es solo determinar si ocurrió o no una detención, sino <<si el actor estaba en la obligación de soportarla. Y esto, claro está, no puede quedar establecido sino a partir del momento en que se ordenó la preclusión de la investigación por considerar que su conducta fue atípica>>.

b.- La apelante sostiene que, bajo la Ley 600 de 2000, <<el sindicado puede ser capturado, y su captura, incluso cuando no se haya definido su situación jurídica puede prolongarse por tres días (…) [pero] el deber jurídico de soportar tales cargas no se le impone a quienes hayan sido declarados inocentes>>. Por lo tanto, <<el término de caducidad no podía empezar a correr hasta tanto no se tuviera como “verdaderamente inocente” a la víctima>> , lo que ocurre cuando esta es absuelta.

II. CONSIDERACIONES

E. Asuntos procesales

12.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y porque, contrariamente a lo señalado por el tribunal, la demanda sí fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo

E. Asuntos procesales

12.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y porque, contrariamente a lo señalado por el tribunal, la demanda sí fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto:Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

7

12.1.- El régimen de imputación de privación de la libertad depende del hecho de que el daño reclamado en la demanda provenga de una afectación al bien jurídico libertad. Este régimen no puede depender de la calidad que tenga la autoridad que causó la afectación porque en nuestro ordenamiento no toda captura es ordenada judicialmente . U n funcionario público, sin ser jue z o fiscal, puede afectar el bien jurídico libertad y este daño, cuando es antijurídico, debe repararse e indemnizarse conforme al artículo 90 de la C.P.

12.2.- El daño que proviene de una afectación a la libertad individual se torna en antijurídico solo con la providencia que absuel ve a quien había sido detenido . Desde ese momento, que puede o no coincidir con la fecha libertad efectiva, se confirma que la víctima mantuvo su condición de inocente durante una investigación y aun así sufrió una afectación grave y especial: la privación de su libertad. En pocas palabras, se confirma que, como cualquier inocente, la víctima demandante no debía soportar su detención. Por lo tanto, es desde la absolución y no antes que inicia el conteo del término de caducidad.

12.3.- En el caso concreto : (i) la decisión de precluir la investigación cobró

demandante no debía soportar su detención. Por lo tanto, es desde la absolución y no antes que inicia el conteo del término de caducidad.

12.3.- En el caso concreto : (i) la decisión de precluir la investigación cobró ejecutoria el 16 de agosto de 20078, conforme a la constancia allegada, y (ii) la demanda se interpuso a tiempo el 3 de julio de 20099.

F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar

13.- A partir de: (i) el informe de captura y el acta de derechos del capturado 10 y (ii) la diligencia de indagatoria del actor en la que la Fiscalía ordenó su libertad inmediata11, está probado que el demandante estuvo privado de su libertad entre el 19 y el 20 de noviembre de 2006, es decir, por dos (2) días.

14.- También está demostrado que mediante la providencia del 30 de julio de 2007 la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante Rossi debido a que su conducta era atípica. Lo anterior porque comprobó que la caza del pato <<barraquero>> (Ana Discors) no estaba prohibida en la Ciénaga de la Virgen, Cartagena, al no ser esta una especie protegida o en extinción.

15.- En esta providencia, la Sala:

15.1.- Confirmará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del EPA de Cartagena porque esta no fue apelada.

8 Fl. 37, c-1. 9 Fl. 8, c-1. 10 Fl. 1 y 2, c-2.

pasiva del EPA de Cartagena porque esta no fue apelada.

8 Fl. 37, c-1. 9 Fl. 8, c-1. 10 Fl. 1 y 2, c-2. 11 Fl. 9, c-2.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

8

15.2.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la captura del demandante Rossi debido a que este fue absuelto porque la conducta investigada era objetivamente atípica, evento en el cual la responsabilidad del Estado debe ser estudiada bajo un régimen objetivo, como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018. En consecuencia, revocará las decisiones del tribunal y, en su lugar, condenará a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional porque se demostró que la víctima sufrió un daño antijurídico como consecuencia de su detención.

G. Plan de exposición

16.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad12. En consecuencia, se referirá a: (i) el daño antijurídico; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación.

H. El demandante sufrió un daño antijurídico debido a que fue privado de su libertad y posteriormente absuelto por atipicidad de la conducta, por lo que debe condenarse al Estado sin estudiar la legalidad de su detención

H. El demandante sufrió un daño antijurídico debido a que fue privado de su libertad y posteriormente absuelto por atipicidad de la conducta, por lo que debe condenarse al Estado sin estudiar la legalidad de su detención

17.- El artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (2700 de 1991) disponía:

<<Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave>>.

18.- En esos casos, y como consecuencia de la disposición legal antes citada, era suficiente acreditar la privación de la libertad para obtener la indemnización. El legislador en este caso consideró que, en tales eventos, era muy sencillo para el juez penal determinar la improcedencia de la orden de detención, razón por la cual, si se adoptaba tal medida, el Estado debía indemnizar.

19.- Derogada la norma anterior, e invocando solamente el artículo 90 de la C.P., la jurisprudencia del Consejo de Estado continuó considerando que la absolución del sindicado por atipicidad de la conducta era suficiente para considerar como antijurídico el daño recibido por la privación de su libertad, y que resultaba indiferente que la detención hubiese sido adoptada con todas las exigenci as legales:

del sindicado por atipicidad de la conducta era suficiente para considerar como antijurídico el daño recibido por la privación de su libertad, y que resultaba indiferente que la detención hubiese sido adoptada con todas las exigenci as legales:

12 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

9

<<(…) El concepto de daño antijurídico, como se ha señalado en la jurisprudencia y en la doctrina se desliga de su causación antijurídica . Por lo tanto, aunque la medida de aseguramiento se hubiera dictado atendiendo las exigencias constitucionales, esto es, fundada en una causa prevista en la ley, con el cumplimiento de los requisitos probatorios señalados, por el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos, de manera proporcional a la conducta realizada, con el fin de evitar la fuga del sindicado, asegurar su presencia en el proceso, hacer efectiva la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva, el daño será antijurídico cuando esa medida deviene injusta, porque la conducta que se investiga no se materializó en el mundo de los hechos, o habiéndose producido esa conducta, el sindicado no fue su autor, o cuando habiéndola ejecutado éste, tal conducta no encuadraba en la descripción típica o estaba amparada por una causal de

en el mundo de los hechos, o habiéndose producido esa conducta, el sindicado no fue su autor, o cuando habiéndola ejecutado éste, tal conducta no encuadraba en la descripción típica o estaba amparada por una causal de justificación o inculpabilidad, es decir, por un hecho que no reviste reproche penal alguno. (…)>>13

20.- La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, avaló esta jurisprudencia e indicó que en los casos de atipicidad objetiva de la conducta era procedente aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, siendo suficiente la demostración de este presupuesto para ordenar la reparación:

<<105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica - es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

<<En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez a dministrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces 14, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal v irtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e

evidente que la Fiscalía, hoy los jueces 14, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal v irtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida

<<Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer s i fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigació n. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terc era, Subsección B. Expediente 17001-23-31-000-1997-06052-01(20074). Sentencia de 11 de mayo de 2011. M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 14 Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004.Radicado: 13001-33-31-007-2009-00425-01 (49066)

Demandantes: Urbano Rossi y Cordelia Ulivi

10

<<El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la

10

<<El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.>>15

21.- La atipicidad objetiva de la conducta se presenta en los eventos en los cuales en el proceso está probado que el sindicado participó en un hecho o desarrolló una conducta, pero esa conducta no estructura el delito imputado porque no reúne los elementos objetivos del tipo. Sobre la atipicidad objetiva de la conducta, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

<<3.2 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionad o no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Sobre la mencionada causal de preclusión ha señalado esta Corporación que: “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se re quiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa,

pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”16>>17

22.- Está probado que el demandante Rossi fue capturado porque agentes de policía encontraron cinco patos <<barraqueros>> muertos en su vehículo y, al considerar que era una especie protegida, lo detuvieron <<en flagrancia>> porque tenían las pruebas del delito de caza ilegal. También está probado que la Fiscalía precluyó la in vestigación en su contra porque, a partir de conceptos de autoridades ambientales, comprobó que la especie de pato barraquero (de nombre científico de Ana Discors) no estaba bajo amenaza o protegida. Además, constató que si bien en la Ciénaga de la Virgen estaba prohibida la caza de cualquier especie, no había ninguna señal o demarcación que así lo indicara y la autoridad ambiental no había intervenido en las <<prácticas repetitivas que en el transcurrir de los años se tienen válidas para la comunidad>>, co mo lo era la caza de patos:

<<(…) Tenemos entonces que de una parte que la zona donde estaban cazando los investigados estaba prohibida (…) y de otra parte que las aves cazadas no se encuentran catalogadas como amenazadas o en extinción.

15 Corte Constitucional. Sentencia SU-072