CE - 14_200012333000201800033011SENTENCIA20220718143039

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. , siete (7) de julio de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante : Mercy Luz Camargo Rosado

Demandado : Servicio Nacional De Aprendizaje - SENA

Temas : Inexistencia de la r elación laboral subyacente o encubierta . Instructora del SENA. Ley 1437 de

2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ada contra la sentencia del 17 de octubre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Cesa r que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda 1

La señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO , a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

La señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO , a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –en adelante SENA -, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

1 Fs. 45 a 56 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 La declaración de nulidad del Oficio 2-201 7-004148 del 17 de agosto de 2017 por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA , le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados .

A título de restablecimiento del derecho solicitó la declaración de existencia de una relación laboral entre esta y el SENA , sin solución de continuidad, y el reconocimiento de las prestaciones sociales .

1.2. Fundamentos fácticos

La demandante relató que (i) estuvo vincul ad a al SENA desde el 2 de febrero de 2010 hasta el 27 de diciembre de 2015 , (ii) desempeñó el «cargo de instructor » y (iii) prestó sus servicios en

La demandante relató que (i) estuvo vincul ad a al SENA desde el 2 de febrero de 2010 hasta el 27 de diciembre de 2015 , (ii) desempeñó el «cargo de instructor » y (iii) prestó sus servicios en el horario y las fechas indicadas en la programación efectuada para tal fin .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

Como normas violadas invocó los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53 y 122 a 131 de la Constitución Política y los Decreto s 2400 de 1968 y 1950 de 1973 , con sus normas concordantes.

Al exponer el concepto de violación , refi rió que desempeñó las mismas funciones y asumió i guales responsabilidades que l as atribuidas a los servidores de planta , sin recibir una remuner ación en igualdad de condiciones .

Destacó que el SENA le d io aplicación indebida a la figura de prestación de servicios de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues con ell a contrata trabajadores en forma precaria, como ocurrió en su caso, para ejecutar funciones permanentes propias de la institución.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1. 4. Contestación de la demanda 2

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a las pretensiones formuladas por la demandante , en los siguientes términos :

Indicó que el legislador autoriza la celebración de contratos cuando determinada actividad relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad no pueda realizarse con personal de planta como ocurre con los instructores.

Los instructores contratados por el SENA lo han sido para una obligación de hacer, para la ejecución de la labor de instruir y enseñar en razón de su experiencia, capacitación y formación profesional, por lo que tienen autonomía e independencia en el desarrollo y forma de impartir y transmitir conoci mi entos a los alumnos en formación.

Propuso como excepci ones la prescripción y el cobro de lo no debido.

1.5. A udiencia inicial 3

El 28 de mayo de 2019 , el Tribunal Administrativo de l Cesar celebró audiencia inicial 4 en la que (i) declar ó saneado el proceso (ii) encontró que no había excepciones previas por resolver y (iii) fijó el litigio, como se transcribe a continuación:

«(…) consiste en determinar si existió una verdadera relación laboral entre las partes enunciadas previamente; lo anterior en aras de establecer si le asiste der echo o no a la demandante, a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que

«(…) consiste en determinar si existió una verdadera relación laboral entre las partes enunciadas previamente; lo anterior en aras de establecer si le asiste der echo o no a la demandante, a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que reclama …» (texto de su original).

2 Folios 125 a 138 3 Folio 181 4 Folios 142 y 143Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 De igual forma , se practicaron pruebas y se corrió traslado a las partes y al agente del ministerio público .

1.6. Sentencia de primera instancia 5

El Tribunal Administrativo de l Cesar , mediante sentencia del 17 de octubre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

(i) Encontró acreditado que entre la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO y el SENA se celebraron unos contratos de prestación de servicios, cuyo objeto en común era pre star los servicios personales de carácter temporal como instructora en la red de conocimiento, Gestión Administrativa y Financiera – Programa de Formación Regular en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero del SENA, regional CESAR , durante los period os comprendidos entre el 21 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2015 .

Regular en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero del SENA, regional CESAR , durante los period os comprendidos entre el 21 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2015 .

(ii) De acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos del SENA, el instructor es el orientador en los procesos de enseñanza - aprendizaje, de lo que se infiere que la labor de instructor de la institución equivale a la labor docente para desarrollar los programas de formación de educación no formal que ofrece la entidad.

(iii) En consecuencia, declar ó la nulidad del oficio 2-201 7-004148 expedido el 17 de agosto de 2017 y la existencia de la relación laboral entre la señora MERCY LUZ CAMARGO ROSADO y el SENA y ordenó (a) el reconocimiento de todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tenga derecho, en el interregno comprendido entre el 21 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2015, (b) el pago de los porcentajes correspondientes a salud y

5 Fs. 214 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 pensión que debía pagar como empleador a los correspondientes fondos en el período atrás referido , y (c) decr etó la prescripción de los derechos laborales de los periodos comprendidos entre el 2 de

5 pensión que debía pagar como empleador a los correspondientes fondos en el período atrás referido , y (c) decr etó la prescripción de los derechos laborales de los periodos comprendidos entre el 2 de febrero de 2010 y el 13 de diciembre de 2014.

Por último , se abstuvo de condenar en costas.

1.7. Recurso de apelación 6

El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 7 solicitó revocar la decisión anterior y negar las pretensiones de la demanda , con base en los siguientes argumentos :

(i) Manifestó que el Tribunal se equivocó al considerar que concurrió una relación laboral entre las partes porque existió una subordinación , sin tener en cuenta que lo que surgió con la celebración de los contratos de prestación de servicios entre el SENA y la demandante fue una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad basada en cláusulas contractuales.

(ii) Sostuvo que no existen pruebas que permitan colegir que entre las partes existió una verdadera relación laboral . E l contrato de prestación de servicios no está exento de que se requiera al contratista para que se alleguen los resultad os de la labor realizada en determ inado mo mento , pues son estos, los que permit en al SENA evaluar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios personales celebrado con la demandante, de otra manera no podría evaluarse si cumplió a cabalidad o no lo pactado, sin que esto incluya subordinación.

1.8 . Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.8.1. La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia 8.

6 Folios . 223 a 229

incluya subordinación.

1.8 . Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.8.1. La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia 8.

6 Folios . 223 a 229 7 Folio 224 a 230 8 Visible SAMAI índice 13Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 1.8.2. La parte demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación 9.

1.8.3. El ministerio público guardó silencio , según consta en el informe secretarial obrante a folio 258 .

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante , por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por esta.

2. 2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver si ¿entre

esta.

2. 2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver si ¿entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y la señora Mercy Luz Camargo Rosado existió una verdadera relación laboral por haberse demostrado los elementos esenciales que la caracterizan y si, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas?

9 Visible SAMAI Índice 12 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del de recho al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa?

Para resolver los problema s jurídico s planteado s, se abordará (i) la

años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa?

Para resolver los problema s jurídico s planteado s, se abordará (i) la relación laboral y (ii) e l caso concreto.

2. 3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1 De la relación laboral subyacente

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónom o en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C - 154 de 1997 13, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administra ción o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

«relacionadas con la administra ción o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamenta l.

13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 14.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como

conculcados 14.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integr al del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estad o inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entid ad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía

tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entid ad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorar ios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi nistrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 00882015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En cuanto a los derechos p restacionales derivados de la relación

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En cuanto a los derechos p restacionales derivados de la relación laboral , otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral ti ene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 16.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de l a prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 17.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de l a realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el

de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de l a realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si

analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al j uez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administra tivas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.»

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensio nal que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 18 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato real idad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatale s de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el con tratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término

improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el con tratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317 -2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del ser vicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la n o afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de l a realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

3. Análisis del caso concreto

3.1. Hechos demostrados

a). Los contratos celebrados: El SEN A allegó los contratos de prestación de servicios celebrados con l a señor a MERCY LUZ CAMARGO ROSAD O como instructor a de esa entidad que se relacionan a continuación .

Contrato Número Vigencia Objeto 1. 00131 (fl 25) Del 2 de febrero a l 1 de diciembre de 2010. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operacionesNulidad y restablecimiento del derecho

diciembre de 2010. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operacionesNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001 2333 000 2018 00033 01 (1081 -2020)

Demandante: Mercy Luz Camargo Rosado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 contables – 780 horas. […]» Interrupción de 2 meses y 3 días

2. 00052 (fl 33) Del 4 de febrero al 29 de junio de 2011. «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables – 600 horas. […]» Interrupción 26 días 3. 000318 (fl 40) Del 25 de julio al 30 de diciembre de 2011 ««Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables – 338 horas. […]» Interrupción 1 mes y 13 días

4. 01221 (fl 53) Del 14 de febrero al 29 de junio de 2012 «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables […]»

de junio de 2012 «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables […]» Interrupción 17 días 5. 08281 (fl 61) Del 18 de julio al 2 de diciembre de 2012 «Prestar los servicios personales de carácter temporal como instructor orientado y asesorando el proceso de formación teórico en operaciones contables […]» Interrupción 8 meses 6. 000796 (fl 71) Del 3 de septiembre al 13 de diciembre de 2013. «Prestar los servicios