CE - 14_200012339000201700608011SENTENCIA20220405230005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019)

Demandante : Adalberto Carmona Mendoza Demandadas : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema : Reintegro de dineros recibidos por asignación de retiro, descontados por incompatibilidad con pensión de invalidez reconocida con posterioridad en cumplimiento de orden judicial

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control (ff. 2 a 20). El señor Adalberto Carmona Mendoza, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) , para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1 Pretensiones. Se declare «[...] LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO DEMANDADO en el siguiente sentido: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la RESOLUCION No. 1036 del 16 de septiembre de 2014 proferida por la Directora Administrativa y Financiera de la Policía Nacional; la RESOLUCION No. 1194 del 07 de marzo de 2014, emitida por el Director General de la Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y por el subdirector de prestaciones Social es Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; el Oficio No. 4264 GAG -SDP del 7 de marzo de 2014 suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el Oficio No. E-00003-2

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201717934CASUR Id: 256 959 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional [...]» (sic), por medio de los cuales , al pagarle el

Policía Nacional y otra

201717934CASUR Id: 256 959 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional [...]» (sic), por medio de los cuales , al pagarle el retroactivo de la pensió n de invalidez que le reconoció el Ministerio de Defensa Nacional, se le descontó , en un solo pago , lo que le había sufragado Casur por concepto de asignación de retiro entre el 14 de febrero de 2002 y el 30 de enero de 2014 .

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se «[...] ordene a las entidades demandadas reintegrarle [al actor], los valores por concepto de Asignación mensual de retiro que fueron descontados en un solo contado por parte de la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2002 y al 30 de enero de 2014, valores que ascienden a la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS. ($127.597.947.00), con los respectivos intereses le gales y moratorios a que haya lugar »; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[...] fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional después de haber prestado sus servicios a dicha institución por espacio de 17 años, 1 mes y 26 días, como consecuencia del deterioro de su salud producida por un enfrentamiento guerrillero ocurrido en el Municipio de Chimichagua (Cesar), [...] a través de la Resolución No.

a dicha institución por espacio de 17 años, 1 mes y 26 días, como consecuencia del deterioro de su salud producida por un enfrentamiento guerrillero ocurrido en el Municipio de Chimichagua (Cesar), [...] a través de la Resolución No. 03991 del 9 de noviembre de 2001 emitida por la Dirección General de la Policía Nacional».

Que, en sentencia de 23 de agosto de 2011 proferida por el «Juzgado de Descongestión Administrativo del Circuito del Cesar» (sic), confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 2 de agosto de 2012, se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional reconocerle una pensión de invalidez, lo cual fue cumplido a partir del 4 de mayo de 20 01, mediante Resoluciones 255 de 13 de febrero y 1036 de 16 de septiembre, ambas de 2014; no obstante, «[...] en ningún momento [...] se hace referencia a la realización de exclusiones de algún tipo de emolumentos».

Afirma que, con Resolución 1194 de 7 de marzo de 2014, emitida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se dispuso (i) «[...] Enviar copia de la presente resolución al área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, para efectos [de] que l a Institución, en el acto3

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administrativo que reconoce pensión, ordene descontar en un solo contado con

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administrativo que reconoce pensión, ordene descontar en un solo contado con destino al presupuesto de la Entid ad la suma CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($127.597.947.00) M/CTE por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 14 -02-2002 y el 30 -01-2014, incluidos los descuentos de ley» (sic) y (ii) «[...] declarar deudor del tesoro Público, al señor agente (r) CARMONA MENDOZA ADALBERTO [...]».

Que, «[...] mediante oficio No. 4264 del 7 de marzo de 2014, el Subdirector de Prestaciones Sociales, solicitó a la Policía Nacional que en el acto administrativo que [le] reconoce pensión por invalidez [...] se ordene descontar en un solo contado, con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la [mencionada] suma y se envíe copia de la providencia definitiva mediante la cual se reconozca pensión de invalidez y se ordene el citado descuento».

Dice que, a través de Resolución 1036 de 16 de septiembre de 2014, la dirección administrativa y financiera de la Policía Nacional, al cumplir los aludidos fallos, ordenó (i) «[...] el pago de la suma de TRESCIENTOS DIECISEIS MILLONES

TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO

administrativa y financiera de la Policía Nacional, al cumplir los aludidos fallos, ordenó (i) «[...] el pago de la suma de TRESCIENTOS DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS (316.318.968.27) [...], en la siguiente forma: B) CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL: La suma de [...] ($127.597.947.00) por concepto de asignación de retiro percibida desde el 14 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2014, incluidos los descuentos de ley».

Que «[...] presentó derecho de petición ante la Dirección General de la Policía Nacional, con el fin q ue se [le] reembolsara [...] la suma [...] descontada a través de la Resolución No. 1036 del 16 de septiembre de 2014 [...], por concepto de asignación de retiro percibida desde el 14 de febrero de 2002 al 30 de enero de 2014 y que fueron girados a [...] (CASUR)», por lo q ue, en «oficio No. E -0003-201717934CASUR Id: 256959, notificado el día 28 de agosto de 2017 », el director general de esa Caja le respondió que «[...] la decisión de ordenar el reintegro de valores tiene su fundamento en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se fija que: “(…) Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable (…)”. Por lo anteriormente4

retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable (…)”. Por lo anteriormente4

Expediente: 20001-23-39-000-2017-00608-01 (6247-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra

expuesto, no es procedente acceder favorablemente a su petición de devolución de dineros pagados por la Policía Nacional a favor de esta Entidad [...]».

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto . Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 6, 13, 29, 85, 90, 122, y 229 de la Constitución Política y 91 y 138 del CPACA.

Arguye que «[...] la Policía Nacional no puede desconocer el cumplimiento de una sentencia judicial emanada del Tribunal Administrativo amparándose en un simple concepto jurídico emitido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional , más aún, cuando en dicha sentencia no se estableció ningún tipo de descuento y mucho menos a favor de la Caja de Sueldos de Retiro [...]»

Que los valores reconocidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar «[...] tienen el carácter de una indemnización a título de restablecimiento del derecho por actos ilegales [y] la jurisprudencia de la máxima corporación

Descongestión del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar «[...] tienen el carácter de una indemnización a título de restablecimiento del derecho por actos ilegales [y] la jurisprudencia de la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo [...] ha sido enfática en negar la posibilidad de excluir cualquier tipo de emolumento sobre lo percibido por un servidor público que, siendo retirado del servicio, posteriormente el acto administrativo que lo desvinculo es declarado nulo y se ordene el restablecimiento y pago de perjuicios».

1.2 Contestaciones de la demanda.

1.2.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (ff. 130 a 133). Mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas acto administrativo ajustado a la Constitución y a la ley, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero y cobro de lo no debido.

Sostiene que «[...] de acuerdo al CPACA, en concordancia con el Decreto 1213 de 1990 y 4433 de 2004 , procede CASUR a revocar la Resolución 1226 del 14/02/2002, asignación mensual de retiro al [actor], por haber optado por la pensión por invalidez con cargo al presupuesto de la PONAL, lo que genera una incompatibilidad entre asignación mensual de retiro y la pensión por invalidez, realizando la solicitud a la Policía Nacional de la evolución de5

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$127.597.947,00 por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 14/02/2002 y el 30/01/2014 , los cuales deben ser reintegr ados al presupuesto de CASUR» (sic).

1.2.2 Casur (ff. 219 a 223). Por conducto de su abogado, se opuso a las súplicas del medio de control, planteó las excepciones que denominó inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, inepta demanda por improcedencia de la acción incoada y enriquecimiento sin causa. Expresó que «[...] la decisión de ordenar el reintegro de valores tiene su fundamento legal en el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 [...] en concordancia [...] con el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia , el cual establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, es decir, DEVENGAR

PENSIÓN DE INVALIDEZ POR CUENTA DE LA POLICÍA NACIONAL Y

SIMULTÁNEAMENTE COBRAR ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO POR

EL MISMO TIEMPO [...]».

1.3 La providencia apelada (ff. 298 a 307). El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la

EL MISMO TIEMPO [...]».

1.3 La providencia apelada (ff. 298 a 307). El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[...] pese a que los dineros que percibió el demandante no provenían de dos empleos públicos, sí eran producto del reconocimiento de dos prestaciones o pensiones que igualmente se financian con los recursos de la nación, y si bien cubren dos tipos de riesgos del demandante, estos son asumidos con dinero s del erario público [sic], por ello al accederse a la devolución planteada en la demanda se estaría desconociendo la incompatibilidad planteada por el artículo 128 de la Constitución, pues respecto a los periodos reconocidos para la pensión de invalidez igualmente se le estaría reconociendo el pago de una mesada pensional por retiro, es decir que el demandante estaría ostentando al tiempo dos calidades o condiciones, [...]».

1.4 El recurso de apelación (ff. 309 a 319) El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] los descuentos por concepto de asignación de retiro efectuados [...] no son procedentes, pues en primer lugar, tal circunstancia no fue ordenada ni señalada en alguna norma jurídica o sentencia [...]. En segundo lugar , el hecho de que al accionante se le haya reconocido una pensión de invalidez por la pérdida de la capacidad psicofísica, no implica que exista un enriquecimiento sin causa, por supuestamente ostentar doble asignación del Tesoro Público, como quiera que6

capacidad psicofísica, no implica que exista un enriquecimiento sin causa, por supuestamente ostentar doble asignación del Tesoro Público, como quiera que6

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tal prestación reconocida en dichas sentencias ostenta un carácter de derecho adquirido [...]». Además, «[...] era merecedor y poseía el derecho a la asignación de retiro por haber laborado por más de 15 años en la Policía Nacional [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 6 de septiembre de 2019 (f. 321) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2020 (f. 327), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las parte s por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 333), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1.

2.1.1 Actor. Reitera los argumentos plasmados en su escrito de apelación, en el sentido de que la accionada «[…] se extralimitó en sus funciones, fundando su

primeras1.

2.1.1 Actor. Reitera los argumentos plasmados en su escrito de apelación, en el sentido de que la accionada «[…] se extralimitó en sus funciones, fundando su actuación en un concepto jurídico errado, a sabiendas que los valores reconocidos [...] tienen el carácter de una indemnización [...]».

2.1.2 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Asevera que «[...] la actuación institucional fue ajustada a la Constitución y la ley, así mismo no existe prueba que contrario [a] lo realizado, o que muestre que fuese contrario a la ley o que existió alguna vulneración de derechos , antes por el contrario [...] no existe presupuesto alguno para que pudieran haber prosperado las pretensiones [...]».

2.1.3 Casur. Ratifica lo expuesto en la contestación de la demanda y concluye que «[...] se deben desestimar las pretensiones de la demanda toda vez que al aquí Demandante, NO le asiste derecho alguno para pretender lo solicitado [...]».

1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 13 a 15.7

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III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Policía Nacional y otra

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación 2, corresponde a la Sala determinar si del pago de las mesadas por pensión de invalidez de un miembro de la Policía Nacional, que se le reconozca como consecuencia de una orden judicial, se debe descontar lo sufragado de manera concomitante por concepto de asignación de retiro, por incompatibilidad entre ambas erogaciones.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone:

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Ahora bien, respecto de la naturaleza de los pagos laborales (incluidos los pensionales) ordenados por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo, resulta pertinente evocar la evolución jurisprudencial acerca de las condenas económicas derivadas de la

pensionales) ordenados por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo, resulta pertinente evocar la evolución jurisprudencial acerca de las condenas económicas derivadas de la anulación judicial de decisiones de la Administración concernientes a retiros del servicio, con el propósito de concluir si aquellos, dado su contenido laboral, dan lugar a descontar lo recibido por el servidor público por otro concepto de la misma categoría proveniente del erario.

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, « El juez de segunda instancia d eberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».8

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En principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que « La nulidad que afecta los actos demandados conduce a considerarlos como si no hubieran sido expedidos, y, por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida». Por lo tanto, se entiende que los pagos retroactivos de

expedidos, y, por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida». Por lo tanto, se entiende que los pagos retroactivos de los derechos reconocidos por vía judicial proceden a título de restablecimiento del derecho, aunque en este fallo no se habla expresamente de tal concepto.

Con posterioridad, la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S -638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar;

(i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante.

(ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Carta de 1886 3 y 1284 de la de 1991.

1. Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una

clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley».

1. El «artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones

3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ».9

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que se hubiere pagado por esta causa”. Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”».

297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”».

1. El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura de la « responsabilidad conexa », lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado. Y, por su parte, el artículo 90 de la Constitución Pol ítica, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas », individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable.

No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31000-1998-0397-01(1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiend o nada distinto que hacer efectiva la

los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiend o nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho . Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar:

Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello10

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implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

Adalberto Carmona Mendoza contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otra

implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora […].

El anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así:

Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

[...]

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

De la anterior reseña jurisprudencial se pu ede colegir que aunque desde un principio se estimó que el pago de salario s y las prestaciones sociales dejadas de devengar por el empleado público, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio.

de devengar por el empleado público, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio.

De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión)5 reiteró el anterior derrotero jurisprudencial, así:

En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 8 5 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de

5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sala 8 especial de