CE - 14_440012331000201200059021SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220707151805_TCListadoTitulados133131844764419727-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicado: 44001-23-31-000-2012-00059-02 (63048) Demandante: Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del

Cauca S.A. E.S.P.

Demandada: Corporación Autónoma Regional de la Guajira Referencia: controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión porque la Sala debió declarar la nulidad absoluta del “convenio”, toda vez que el negocio jurídico celebrado no correspondió a un convenio de asociación, de los que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en los que las entidades se asocian “con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo”, sino a un típico contrato de obra pública.

El artículo 1742 del Código Civil1 contempla la facultad y el deber del juez de declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato cuando esta “aparezca de manifiesto”. En la misma línea, el artículo 45 de la Ley 80 de 19932 establece la facultad de declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos estatales. La manifiesta nulidad se hacía evidente con la simple lectura del objeto del negocio jurídico, así como de su contenido3, de donde se desprende una clara naturaleza jurídica dispar a la que le pretendieron dar las partes. 1 Artículo 1742. “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando

aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. 2 Artículo 45.” La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación [...]”. 3 En la cláusula primera del contrato se identificó y describió el objeto del convenio, que tenía como propósito “aunar esfuerzos técnicos y financieros para los diseños, construcción y/o mejoramiento del sistema de abastecimiento de agua potable y sistema de recolección, transporte, tratamiento y disposición general de aguas residuales” en varios corregimientos de municipios del departamento de la Guajira. En la cláusula 3 se estipuló la forma de desembolso, que estaba atada a la presentación de cuentas de cobro, las cuales debían estar acompañadas de la presentación de un “informe de ejecución de los trabajos”, la “certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el supervisor o interventor del contrato”, así como la acreditación del pago de parafiscales. También se acordó el pago de un anticipo, y se estableció la forma de amortizarlo a partir de las “actas parciales de avances de ejecución y acta final”, y un plan de inversión que debía ser aprobado por Corpoguajira (cláusula 4). Por su parte, Acuavalle se obligó, entre otras, (cláusula 6) a ejecutar sus obligaciones “de acuerdo con las directrices

impartidas por Corpoguajira de acuerdo al proyecto elaborado por la gobernación de la Guajira, el cual hace parte integral de este convenio” y a presentar un informe técnico trimestral a Corpoguajira y al interventor. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia, la selección del contratista debió haberse efectuado a través de licitación pública, pues el tipo de contrato no se ubicaba dentro de las excepciones previstas por la norma. La entidad, en cambio, contrató directamente, escudada en la supuesta celebración de un convenio, de los que trata la Ley 489 de 1998, con lo que inobservó el procedimiento de selección al que estaba obligada. Al haberse pretermitido la licitación, había lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato, porque con ello se trasgredía el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En virtud de la remisión expresa al derecho común que hace el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en el caso concreto se desconoció, de igual manera, el artículo 1741 del Código Civil, que establece que se configura una nulidad absoluta cuando se produzca “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”, lo que ocurre cuando se desconoce la obligación de aplicar el procedimiento licitatorio. Por otro lado, se advierte que, si las partes hubieran suscrito un contrato de derecho privado, no estaban autorizadas para el ejercicio de facultades

unilaterales, en ausencia de un pacto expreso. Ahora bien, si se considera que se trataba de un “contrato interadministrativo de obra”, regido por el Estatuto de Contratación (y no por la Ley 142 de 1994, a pesar de haberse celebrado con una ESP), las facultades unilaterales, como la manifiesta terminación unilateral que tuvo lugar, estaban prohibidas, en observancia del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Consideración que llevó a que el Consejo de Estado accediera a la solicitud de medida de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Tampoco podría pasarse por alto la prohibición de que trata el artículo 2.4, literal c de la Ley 1150 de 2007, sobre las formas de selección de este tipo de “contratos interadministrativos”. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Adicionalmente, se observa que, dentro de las razones invocadas por Corpoguajira para declarar el incumplimiento del “convenio”, se indicó que Acuavalle no había cumplido con las obras y los diseños correspondientes a algunas de las localidades para las que habían sido pactadas, también incumplió la obligación de presentar 6 frentes o comisiones de topografía, pues solo contaba con 1; así como la falta de entrega de los presupuestos viabilizados de obra. 2 de 2