CE - 14_730012331000201100362011SENTENCIA20220301181838_TCListadoTitulados133117073977379214-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandado: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante QBE Seguros S.A. en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales el departamento del Tolima declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 125 del 24 de mayo de 2006 y, como consecuencia, hizo efectiva la cláusula penal pactada en cuantía de $517’706.955 y ordenó su pago con cargo a los saldos adeudados al contratista o, alternativamente, a la póliza de cumplimiento No. 61100001407 proferida por QBE Seguros S.A. La demandante discute la legalidad de dichos actos con fundamento en que fueron expedidos con infracción de su derecho al debido proceso, con violación de normas superiores y con falta de competencia.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 29 de agosto de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió:

“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por la Aseguradora QBE SEGUROS S.A., contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante por las razones expuestas con antelación.”1

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 16 de mayo de 20112 por QBE Seguros S.A. (en adelante, QBE, la aseguradora o simplemente, la demandante)3 cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se desarrollan a continuación: 1 Folio 466, cuaderno del Consejo de Estado. 2 La fecha de presentación de la demanda consta en una constancia suscrita por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, que obra a folio 320, cuaderno 1. 3 Folios 289 a 319, cuaderno 1.

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima

Acción: Controversias contractuales

Pretensiones

3. La demandante formuló las siguientes pretensiones principales4: “PRIMERO.- Que se declare [sic] como nulas las resoluciones Números 926 del 31 de agosto de 2010 y 000106 del 18 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- Declarar a título de restablecimiento del derecho [sic], se condene a la GOBERNACIÓN DEL TOLIMA a devolver a la sociedad QBE SEGUROS S.A., la suma cancelada como cláusula penal, es decir la suma de Quinientos

Diecisiete millones setecientos seis mil novecientos cincuenta y cinco ($517.706.955.oo) Pesos Moneda Corriente, determinada en la resolución Números [sic] 926 del 31 de agosto de 2010, sanción confirmada mediante la resolución Números [sic] 000106 del 18 de noviembre de 2010; siempre que se haya tenido que pagar dicho valor y sus intereses a la Gobernación del Tolima. En general, condenar a título de restablecimiento del derecho [sic], por todos los demás valores que se lleguen a probar dentro de la presente acción como daños derivados de la actuación administrativa en cuestión. 2.2. Las sumas anteriores deberán ser indexadas desde la fecha de su causación hasta la fecha del pago y sobre su valor histórico se liquidarán intereses legales comerciales durante el mismo período. TERCERO.- Que se condene en costas a la demandada.”

4. Como pretensiones subsidiarias, QBE solicitó que se declare la nulidad de las referidas resoluciones y que, a título de restablecimiento, se condene a la parte demandada a: “SEGUNDO.- [D]evolver a la sociedad QBE SEGUROS S.A., los valores que se tengan que pagar como caución en los términos del Artículos [sic] 519 del C de P.C., para efectos de impedir o evitar medidas cautelares, derivadas de la acción ejecutiva que se pueda generar por el cobro de la cláusula penal de Quinientos Diecisiete millones setecientos seis mil novecientos cincuenta y cinco ($517.706.955.oo) Pesos Moneda Corriente […] En general, condenar a título de restablecimiento del derecho [sic], por todos los demás valores que se

lleguen a probar dentro de la presente acción como daños derivados de la actuación administrativa en cuestión.”5 Hechos6

5. En apoyo de sus peticiones, QBE relató, en síntesis, los siguientes hechos: 5.1. Señaló que el 24 de mayo de 2006, el departamento del Tolima (en adelante, el Departamento o el demandado) celebró con el Consorcio Ingenieros y Arquitectos del Tolima —integrado por Jaime Garzón Chica, Sonia Luz Alvarado Calvache y Víctor Armando Cortés Torres— (en adelante, el Consorcio o el contratista) el contrato de obra No. 215 cuyo objeto consistió en la restauración, construcción de obra nueva y realización de las labores de paisajismo del Panóptico ubicado en la ciudad de Ibagué, departamento del Tolima. 4 Folio 303, cuaderno 1. 5 Folio 30, cuaderno 1. 6 Es menester señalar que el demandante mezcló indistintamente hechos con argumentos jurídicos, por lo cual, en este acápite se enunciarán solo aquellas afirmaciones que constituyan hechos y, en el siguiente acápite, se recogerán los planteamientos en que se soporta y desarrolla el concepto de la violación contra los actos administrativos que dan origen a este proceso.

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Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales 5.2. Indicó que, con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato, QBE expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 61100001407 en la que figuró como

tomador el Consorcio y como asegurado-beneficiario el Departamento. 5.3. Manifestó que el 23 de octubre de 2009, el Departamento expidió un auto a través del cual inició una actuación administrativa cuyo objeto no precisó con claridad y no vinculó formalmente a la investigación a QBE. Agregó que el 10 de noviembre de ese año, en respuesta a una solicitud del Consorcio en la que se pedía el cierre de la actuación, el Departamento ordenó continuar con ella. 5.4. Aseguró que el 18 de noviembre de 2009 el Departamento profirió un auto a través del cual, por una parte, aclaró y adicionó el decreto de pruebas proferido mediante auto del 23 de octubre de dicho año y, por otra, varió el objeto de la actuación administrativa en tanto persiguió únicamente declarar el incumplimiento del Consorcio y no liquidar el contrato, como inicialmente lo había dispuesto. Juzgó que esas decisiones vulneraron su derecho al debido proceso. 5.5. Afirmó que el 31 de marzo de 2010, el Departamento les corrió traslado a “los interesados” de las cuatro pruebas periciales decretadas en el marco de la actuación administrativa por el término de 12 días hábiles, término dentro del cual el Consorcio presentó sendas objeciones por errores graves, las cuales fueron puestas en conocimiento de los propios peritos el 18 de mayo de 2010 convirtiéndolos indebidamente en partes procesales. Manifestó que QBE no fue notificada de dichas actuaciones. Agregó que el 4 de junio de 2010, el Departamento le corrió traslado

al Consorcio de las respuestas de los peritos a las objeciones graves presentadas, pero no a QBE, que no fue vinculada a dicha actuación. 5.6. Aseveró que el 31 de agosto de 2010, el Departamento profirió la Resolución No. 926 mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 e hizo efectiva la cláusula penal pactada en cuantía de $517’706.955 y ordenó su pago de los saldos adeudados al contratista o, en su defecto, con cargo al amparo de cumplimiento cubierto por la póliza No. 61100001407, pese a que la vigencia de dicho amparo había terminado el 12 de julio de 2009. Agregó que esa decisión se opuso al concepto del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos que, antes de iniciar la actuación administrativa, recomendó no sancionar al Consorcio. 5.7. Expuso que mediante Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010, el demandado, a través del Departamento Administrativo de Planeación, resolvió los recursos de reposición presentados por el Consorcio y la aseguradora, en el sentido de confirmar íntegramente la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010, con fundamento en las pruebas periciales irregularmente practicadas. Agregó que el Departamento ordenó la liquidación unilateral del contrato de obra en el mismo acto a través del cual resolvió los recursos de reposición. Los fundamentos de derecho de la demanda

6. En el acápite de fundamentos de derecho, la demandante señaló que las resoluciones impugnadas violan las siguientes normas jurídicas: el artículo 29 de la

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Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales Constitución Política; las leyes 23 de 1991, 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1285 de 2009; los artículos 85 y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo (CCA) y del Código de Procedimiento Civil (CPC); el Decreto 1061 de 2010 expedido por el Departamento y las disposiciones del contrato de obra No. 215 del 24 de mayo de 2006. El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos: 6.1. Violación del derecho al debido proceso de QBE por errores durante el trámite administrativo. Argumentó que el Departamento vulneró el derecho al debido proceso de QBE, porque: (i) dio inicio a una actuación administrativa que le comunicó a la aseguradora sin precisar la razón de su vinculación, sin notificarle personalmente la decisión a su representante legal y sin concederle el término necesario para que pudiera ejercer su derecho de defensa; (ii) se valió de cuatro dictámenes periciales como fundamento de la declaratoria del incumplimiento del contrato pese a que estas pruebas fueron objetadas por el Consorcio por contener errores graves; (iii) designó a los mismos peritos para pronunciarse sobre los fundamentos de las objeciones presentadas por el Consorcio, dándoles a los expertos tratamiento de partes procesales, en contravía de lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 238 del CPC; (iv) al expedir el auto del 18 de noviembre de

2009, modificó el alcance y objeto de la actuación administrativa, la cual comenzó sobre la base de llevar a cabo la liquidación del contrato para mutar a indagar únicamente sobre la declaratoria de su incumplimiento; y (v) adelantó el trámite administrativo sin previsión del procedimiento que debía surtirse, en detrimento del derecho de defensa de QBE. 6.2. Falta de competencia material y temporal. Manifestó que el Departamento expidió los actos administrativos con falta de competencia, por cuatro motivos: (i) porque aplicó de manera retroactiva las disposiciones de la Ley 1150 de 2007 al contrato de obra No. 215 del 24 de mayo de 2006 de cara a la declaratoria de incumplimiento y a la imposición de la cláusula penal, pese a que el contrato se regía por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, que establecía que la cláusula penal sólo podía imponerse como sanción accesoria al ejercicio de una facultad exorbitante; (ii) porque ordenó el pago de la cláusula penal con cargo a la póliza de cumplimiento expedida por QBE, pese a que el amparo ya había perdido su vigencia desde el 12 de julio de 2009, por lo cual la ocurrencia del siniestro, acaecido el 31 de agosto de 2010 con la expedición de la Resolución No. 926 fue posterior a dicho vencimiento; (iii) porque el Departamento Administrativo de Planeación del Departamento no tenía competencia para resolver los recursos de reposición presentados por QBE y el Consorcio dado que el Decreto 1061 del 21 de octubre de 2010 expedido por el Departamento no le delegaba esa facultad; y, (iv) porque

la Dirección de Cultura Departamental expidió el auto del 18 de noviembre de 2009 sin tener competencia para ello. 6.3. Violación de normas superiores. Sostuvo que las resoluciones demandadas declararon el siniestro, pero no acreditaron la cuantía del daño sufrido como consecuencia del incumplimiento del Consorcio, como lo exige perentoriamente el artículo 1077 del Código de Comercio. 4

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales Los argumentos de defensa del demandado

7. El 11 de agosto de 2011, el Departamento contestó la demanda7 y se opuso a sus pretensiones. En su defensa, planteó las excepciones que tituló “legalidad y firmeza de actos [sic] demandados”, “inexistencia de la parte demandada” y la “genérica”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos se resumen a continuación. 7.1. Comenzó por manifestar que el plazo de ejecución del contrato No. 215 del 14 de mayo de 2006 venció el 13 de noviembre de 2008 pero que la obra no fue recibida inmediatamente porque la interventoría le formuló al Consorcio varias observaciones y requerimientos debido a las numerosas deficiencias advertidas en ella y con fundamento en que algunos ítems no se habían ejecutado. 7.2. Agregó que, desde la fecha de finalización del plazo del contrato, el Departamento intentó llegar a un acuerdo con el Consorcio para liquidarlo bilateralmente, pero el contratista dio por terminadas las conversaciones. Estos

antecedentes motivaron al Departamento a iniciar la actuación administrativa de autos con el objeto de dilucidar los incumplimientos imputables al contratista por la defectuosa ejecución del objeto contractual. 7.3. Afirmó que el Departamento veló por la garantía del derecho al debido proceso y señaló que QBE fue cabalmente informada del trámite de la actuación administrativa, desde la expedición del auto del 23 de octubre de 2009 a través del cual se le dio inicio. Sin embargo, QBE guardó silencio a lo largo del trámite. 7.4. Aseveró que el siniestro ocurrió en vigencia del amparo de la póliza de cumplimiento expedida por QBE porque ocurrió el 13 de noviembre de 2009 —fecha en la que feneció el plazo de ejecución del contrato— y no en la fecha de expedición de la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010. 7.5. Aclaró que en el artículo noveno del Decreto 1061 del 21 de octubre del 2010, la Gobernación delegó en el Departamento Administrativo de Planeación las funciones de declarar la terminación unilateral, caducidad, incumplimiento, entre otros actos contractuales, así como las de resolver los recursos que por vía gubernativa se presentaran contra dichas decisiones, por lo cual la Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010 no adolecía de falta de competencia. 7.6. Señaló que los actos administrativos se expidieron con fundamento en cláusulas pactadas en el contrato de obra No. 215 de 2006 y agregó que las resoluciones gozan de la presunción de legalidad, la cual no fue desvirtuada por

QBE. 7.7. Por último, indicó que el demandante solicitó que se condenara a la Gobernación del Departamento cuando, en realidad, el que ostenta la personería jurídica y la capacidad para ser parte en el proceso es el Departamento, por expresa 7 El término de fijación en lista de la admisión de la demanda transcurrió entre el 3 de agosto y el 18 de agosto de 2011 (los días 6, 7, 13, 14 y 15 fueron inhábiles) (folio 327, reverso, cuaderno 1) (término de 10 días). El Departamento del Tolima presentó oportunamente la contestación de la demanda el 11 de agosto de 2011 (folios 347 a 359, cuaderno 1). 5

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales disposición de los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, de lo que se sigue que la parte demandada es inexistente.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

8. Como fundamento de su decisión, el Tribunal8 desarrolló las siguientes razones: 8.1. Aun cuando la demanda se dirigió contra la Gobernación del Departamento, que no tiene personería jurídica, la litis fue trabada con esa entidad territorial, que fue la que expidió los actos administrativos demandados, por lo cual, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, no prosperaba la excepción de “inexistencia de la parte demandada”. 8.2. En cuanto al fondo del asunto, indicó que los actos administrativos fueron

proferidos por la autoridad competente porque, aunque la Gobernación era la que ostentaba la representación del Departamento para los efectos de la celebración de contratos estatales de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, en virtud del artículo 9º de la Ley 489 de 1998, la autoridad competente —la Gobernación— puede delegar en sus dependencias las funciones de celebrar contratos, declarar incumplimientos y resolver recursos, entre otras. En tal virtud, aun cuando se constató que la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010 fue proferida por la Secretaría de Hacienda mientras que la Resolución No. 106 del 18 de noviembre de 2010 lo fue por el Departamento Administrativo de Planeación, lo cierto es que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 1061 del 21 de octubre de 2010, la Gobernación delegó en este último la facultad de resolver recursos. 8.3. Estimó que el Departamento no vulneró el debido proceso de QBE en tanto sí fue vinculada al procedimiento administrativo, se le dieron a conocer todas las actuaciones que se estaban tramitando y tuvo la oportunidad de aportar y controvertir pruebas, por lo que, si QBE no participó en el trámite administrativo, ello no es atribuible al demandado, sino al deliberado silencio que guardó la aseguradora a lo largo de dicho procedimiento. Agregó que no se manifestaría respecto de la forma en que se practicaron los dictámenes periciales en el marco de la actuación administrativa, dado que las objeciones fueron presentadas por el Consorcio, que no hizo parte del proceso judicial.

8.4. Desechó el argumento según el cual el Departamento no cuantificó el daño sufrido con ocasión de la declaratoria del siniestro —incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006— porque estimó que, de la lectura de los actos administrativos, se colegía con claridad que allí sí se valoraron los elementos fácticos que daban lugar a la declaratoria de incumplimiento y que la cuantía del daño fue calculada y explicitada en el artículo cuarto de la Resolución No. 926 del 31 de agosto de 2010. 8.5. En relación con la vigencia de la póliza de cumplimiento, el Tribunal anotó, con fundamento en el artículo 1073 del Código de Comercio y de la sentencia del 24 de enero de 2013 (Exp. 18.596) de la Sección Tercera de esta Corporación, que 8 Ver folios 432 a 466, cuaderno del Consejo de Estado. 6

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales la aseguradora está obligada al pago del seguro cuando el siniestro acaece dentro de su vigencia, así la pérdida patrimonial se concrete después. En este orden de ideas, concluyó que como la obra no fue entregada en noviembre de 2008 porque el interventor formuló observaciones y reparó en su mal estado, se concluía que, en ese mes, estando vigente la póliza de cumplimiento, acaeció el siniestro. 8.6. Por último, señaló que el Departamento no declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 215 de 2006 con fundamento en la Ley 1150 de 2007, norma

a la que no se aludió en los actos demandados. En todo caso, refrendó, con base en la sentencia del 22 de abril de 2009 (Exp. 14.667) de la Sección Tercera de esta Corporación que, al amparo de la Ley 80 de 1993 —norma que resultaba aplicable al contrato— el Departamento sí tenía la prerrogativa de declarar el siniestro y de imponer la cláusula penal pactada.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

9. El 19 de septiembre de 2013, QBE interpuso recurso de apelación9 contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada en su integridad y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Fundó su recurso en los siguientes argumentos: 9.1. Empezó por señalar que el Consorcio debió ser vinculado al proceso porque podía resultar afectado con la decisión, de modo que solicitó dar aplicación al artículo 145 del CPC en relación con la declaratoria oficiosa de nulidad procesal. 9.2. Manifestó que, contrariamente a lo señalado por el Tribunal, la Ley 1150 de 2007 sí fue citada por el Departamento en el encabezado de las resoluciones y, en tal virtud, la declaratoria de incumplimiento, la imposición de la cláusula penal y la declaratoria de ocurrencia del siniestro se fundaron en la aplicación retroactiva de dicha norma. Además, insistió en que, al amparo de la Ley 80 de 1993, la imposición de la cláusula penal solo podía ser impuesta como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato o como resultado del ejercicio de otra facultad exorbitante

de la administración —que no era este el caso—, por lo que al imponerla se vulneró el principio de legalidad. 9.3. Afirmó que el Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, mediante concepto del 21 de enero de 2009, manifestó que “de acuerdo con los informes allegados, no se dan los presupuestos legales y fácticos contenidos en el Estatuto de Contratación, que conlleven a determinar el incumplimiento del contratista y por ende la imposición de las sanciones solicitadas por la interventoría, máxime cuando el plazo de ejecución ya venció […]”10, de lo cual se seguía que el Departamento no tenía fundamento válido alguno y no podía declarar el incumplimiento del contrato 9 El edicto 55 notificando la sentencia de primera instancia del 29 de agosto de 2013 (folio 473, cuaderno del Consejo de Estado) se fijó el 4 de septiembre de 2013 y se desfijó el 9 de septiembre de 2013. El término para interponer y sustentar el recurso vencía el 20 de septiembre de 2013 (contando 10 días, desde el 7 de septiembre —pues el edicto pese a desfijarse el 9 de septiembre, solo debía estar 3 días, a partir de los cuales comenzaba a correr el término—, los días 7, 8, 14 y 15 de septiembre fueron inhábiles). El recurso de apelación de QBE Seguros S.A. fue presentado y sustentado el 19 de septiembre de 2013 (folios 474 a 488, cuaderno del Consejo de Estado). Vale destacar que QBE Seguros S.A. presentó el 4 de septiembre de 2013, un escrito en

el que manifestó concretamente los motivos de reparo contra la sentencia de primera instancia (folios 468 a 472, cuaderno del Consejo de Estado). Por ende, el recurso fue presentado y sustentado oportunamente. 10 Folio 487, cuaderno del Consejo de Estado. 7

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales de obra y hacer efectiva la cláusula penal, en contravía de lo señalado por su oficina jurídica. 9.4. Señaló que el Departamento incumplió reiteradamente su obligación de remitir los antecedentes administrativos de los actos demandados, lo que condujo a que el Tribunal no valorara en su integridad las pruebas que contribuirían a corroborar los gruesos errores procesales que cometió el demandado durante la actuación administrativa. Con todo, insistió en que QBE no fue vinculada al procedimiento administrativo que inició a través de auto del 23 de octubre de 2009, que no se precisó en qué calidad se le comunicaba dicho auto, que no se le notificó personalmente al representante de QBE, y que no se le concedió el término legal para interponer recursos y presentar pruebas. 9.5. Además del anterior defecto procesal, señaló que el Tribunal erró al no anular las resoluciones demandadas pues el Departamento sí violó el debido proceso de QBE y actuó sin competencia, lo cual se deduce de las siguientes actuaciones: (i) en el auto del 18 de noviembre de 2009 el Departamento, de una parte, varió el objeto de la actuación y, de otra, adoptó la decisión a través de la Dirección de

Cultura, que adolecía de competencia para hacerlo; (ii) el Departamento no estableció el procedimiento dentro de su actuación administrativa, para facilitar a las partes la solicitud, decreto y práctica de las pruebas de su defensa; (iii) el demandado dio aplicación indebida al numeral quinto del artículo 238 del CPC porque les corrió traslado de las objeciones por error grave formuladas por el Consorcio a los propios peritos, convirtiéndolos en partes; y, (iv) el demandado designó a los mismos peritos para rendir un nuevo dictamen en respuesta a las objeciones del Consorcio, pese a que su dicho estaba siendo controvertido y, luego, mediante auto del 4 de junio de 2010, le corrió traslado al Consorcio —y no a QBE— de dichos nuevos dictámenes por tres días hábiles, en contravía de lo ordenado por el numeral 6º del artículo 238 del CPC, sin la posibilidad de que contra dicho auto se presentaran recursos. 9.6. Por último, insistió en que los actos administrativos fueron proferidos cuando el amparo de cumplimiento ya se encontraba vencido —lo que ocurrió el 12 de julio de 2009—, motivo por el cual resultaba improcedente la afectación de la póliza de seguro y el cobro de la cláusula penal con cargo a ella11.

10. Mediante auto del 24 de septiembre de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación12 y a través de auto del 13 de noviembre de 2013 se admitió13. En el escrito de sustentación del recurso de apelación la aseguradora solicitó que se

oficiara al Departamento para que aportara “los antecedentes administrativos que dieron origen a las Resoluciones No. 0926 del 31 de agosto y 00106 del 18 de noviembre de 2010”14, mediante auto del 5 de febrero de 2014 se decretó la prueba15. En cumplimiento de dicha providencia, mediante memorial del 23 de abril 11 Este argumento fue presentado en el escrito mediante el cual se interpuso el recurso de apelación el 4 de septiembre de 2013, mas no fue reiterado o ampliado al momento de la presentación del escrito de sustentación del 19 de septiembre de 2013. 12 Folio 484, cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 495, cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 488, cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 497 y 498, cuaderno del Consejo de Estado. 8

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima Acción: Controversias contractuales de 201416, el Departamento acompañó la información requerida en 559 folios y un CD17. A través de auto del 6 de mayo de 2015, se corrió traslado a QBE de esta información18, respecto de la cual QBE insistió en que el Departamento no cumplió con su carga porque el Departamento habría señalado que todo el expediente contaba con más de 10.000 folios, pero allegó poco más de 60019.

11. A través de auto del 12 de agosto de 2015, se requirió a la demandante para que precisara cuáles actuaciones no fueron allegadas por el Departamento20, frente

a lo cual, mediante memorial del 2 de septiembre de 2015, señaló que desconocía las actuaciones distintas de las allegadas por el demandado pero que estimaba “imposible que solamente se produjeran cinco (5) autos o resoluciones” en un expediente de 10.000 folios, por lo cual solicitaba que se corriera traslado para alegar de conclusión, aunque dejaba constancia de que el demandado omitió sus deberes legales al no entregar de manera completa los antecedentes administrativos solicitados21.

12. El 30 de septiembre de 201522, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión23. QBE presentó sus alegatos24 en los que insistió en la nulidad de los actos administrativos; agregó que el Departamento obvió sus obligaciones legales al no aportar íntegramente los antecedentes administrativos; respecto de las pruebas allegadas por el demandado al Despacho dijo que: (i) los primeros 249 folios contenían actas mensuales del Comité Técnico de obras, (ii) los folios 250 a 308 contenían información relativa a la liquidación del contrato, información que era impertinente para el proceso de autos; y (iii) los folios 309 a 630 contenían información relevante para el proceso que no había sido conocida por el Tribunal, pero que de ellas se advertía claramente una violación al debido proceso de QBE —sin precisar en qué consistían dichas irregularidades—. Finalmente, solicitó que se le imprimiera a este proceso el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no el de controversias contractuales.

13. En el término de traslado, el Departamento guardó silencio25. En ejercicio del

traslado especial, el Ministerio Público rindió el concepto de rigor, en este caso, en el sentido de señalar que la sentencia de primera instancia debe confirmarse26. 16 Folio 500, cuaderno del Consejo de Estado. 17 Pese a que en el oficio se señaló que la información fue aportada en 630 folios, al analizar los cuadernos se observa que la foliatura del cuaderno 4 salta del folio 523 al 594. 18 Folio 502, cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folios 503 y 504, cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folio 506, cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folios 507 y 508, cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folio 510, cuaderno del Consejo de Estado. 23 El cual se hizo efectivamente el 21 de octubre de 2015 (reverso del auto), por lo que el término vencía el 5 de noviembre de 2015 24 El 4 de noviembre, ver folios 512 a 536, cuaderno del Consejo de Estado. 25 Ver constancia secretarial, folio 574, cuaderno del Consejo de Estado. 26 Folios 568 a 573, cuaderno del Consejo de Estado. 9

Expediente: 730012331000201100362 01 (49.005)

Demandante: QBE Seguros S.A.

Demandada: Departamento del Tolima

Acción: Controversias contractuales

III. CONSIDERACIONES Cuestiones previas

14. Antes de determinar el objeto de la apelación, la Sala estima necesario referirse a los siguientes aspectos: El litisconsorcio entre la aseguradora y el Consorcio

15. La Sala advierte que en