CE - 14_760012331000201200217011SALVAMENTODEV20220519093201_TCListadoTitulados133124214582155980-2022

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Radicado: 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54463)

Demandante: Unión Temporal Puerto Mallarino

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54463)

Demandante: Unión Temporal Puerto Mallarino

Demandado: EMCALI E.S.P.

Referencia: Controversias contractuales Tema: No se puede exigir al contratista dejar salvedades en las modificaciones contractuales como un presupuesto para la prosperidad de sus pretensiones.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones relacionadas con las reclamaciones por el pago de impuestos y tasas no previstos y gastos adicionales por la celebración de un contrato adicional, no comparto la decisión de negar las pretensiones relacionadas con mayores cantidades de obra y mayor permanencia en obra por no haberse dejado salvedades en las modificaciones contractuales. 1.- Sin que exista norma legal que lo sustente, no puede exigírsele al contratista que plasme una reclamación en el desarrollo del contrato como presupuesto para formular pretensiones judiciales, así estas versen sobre hechos ocurridos antes de la suscripción de convenios modificatorios o suspensiones. La ley solo establece este requisito respecto del acta de liquidación bilateral.

2.- Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que al contratista no se le puede imponer << la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>. En consecuencia, entender que el silencio equivale a una renuncia, implica desconocer la norma. 3.- Esta norma también protege el acceso a la administración de justicia, que es lo que se restringe cuando la parte en un contrato renuncia a realizar judicialmente una reclamación. También incluye una disposición particular en relación con los contratos estatales, con el objeto de proteger los derechos del contratista y el interés público vinculado con la realización del contrato. 2

Radicado: 76001-23-31-000-2012-00217-01 (54463)

Demandante: Unión Temporal Puerto Mallarino

4. Si antes de la terminación del contrato se advierte que la obra no podrá ejecutarse dentro del plazo previsto y la entidad estima que lo anterior se generó por el incumplimiento del contratista, lo que normalmente ocurrirá es que solo firmará la prórroga si el contratista renuncia a reclamar perjuicios con ocasión de esta. Las acciones que una parte (la Contratante) puede realizar ante el incumplimiento de la otra, se consideran como una forma de resolver sus conflictos sin acudir al juez del contrato, y eso es precisamente lo que se pretende impedir con la prohibición legal. En este sentido, ante el incumplimiento del contratista, la entidad tendría las siguientes opciones: 4.1.- Si el contratista ha incumplido, la entidad no accede a prorrogar el contrato,

la obra queda inconclusa y la entidad deberá demandar al contratista por los perjuicios que le causó. 4.2.- La entidad suscribe la prórroga, pero la condiciona a que el contratista no realizará ninguna reclamación, lo cual está prohibido por la norma referida. Esta situación ilegal está siendo avalada por el juez del contrato al acoger la tesis de la sentencia de la referencia, pues no se estudia la pretensión fundándose en un principio (no ir en contra de los actos propios) que evidentemente contradice la ley. 5.- Considero que no se puede permitir que una entidad le cierre el paso a la reclamación del contratista. No puede considerarse que esta renuncia a una reclamación tenga el carácter de cosa juzgada en relación con los perjuicios que el contratista pudo haber sufrido con la modificación o suspensión del contrato. Este es precisamente el alcance del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 6.- Finalmente, esta orientación no se justifica solo en posibilidad de salvar el contrato; también está justificada en el hecho de que una de las partes contractuales, la entidad, posee facultades excepcionales que le corresponde controlar al juez del contrato. La ley precisamente pretende limitar los privilegios provenientes de la lógica propia de estos contratos. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado