CE - 14_760012331000201200395011SENTENCIA20220701115455_TCListadoTitulados133131855717988309-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 76001-23-31-000-2012-00395-01 (55.826) Actor: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali – Emsirva E.S.P. – en liquidaciónDemandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa

Asunto: Sentencia

Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – ERROR JURISDICCIONAL – CARGAS DE CLARIDAD, PRECISIÓN Y ARGUMENTACIÓN – No se configuró –.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Según la demanda, la Rama Judicial incurrió en un supuesto error jurisdiccional al conceder un amparo constitucional al señor Jary Rivas Lozano, en el que ordenó su reintegro a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba en el momento de su desvinculación.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la sentencia del 4 de septiembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda.

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 29 de marzo de 20121,

por la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali – Emsirva E.S.P. – en liquidaciónen contra de la Nación – Rama Judicial y los señores Edgar Valderrama Varela y Carlos Alberto Trochez Rosales, en sus calidades de Juez Veintiuno Civil Municipal de Cali y Juez Tercero Civil del Circuito de Cali, respectivamente, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones

3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que le 1 Folios 364 a 391 del cuaderno 1.

1

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa fueron irrogados con ocasión del error jurisdiccional en el que, a su juicio, incurrió el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Cali en la sentencia de tutela de 19 de febrero de 2010, confirmada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, mediante proveído del 14 de abril de la misma anualidad.

4. Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000) por concepto de los daños materiales derivados de la orden de reintegro al cargo del señor Jary Rivas Lozano, y solicitó el reconocimiento de cualquier otro concepto que permita reparar a plenitud los perjuicios2.

Hechos

5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, la parte actora señaló que,

mediante resolución No. 20091300007455 de 25 de marzo de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Emsirva E.S.P. entró en proceso de liquidación forzosa; por tanto, cesó el ejercicio de su objeto social y suprimió su planta de personal, con excepción, entre otros, de los trabajadores con protección laboral reforzada por pérdida de capacidad laboral, como fue el caso del señor Jary Rivas Lozano, quien ocupaba el cargo de operador de barrido.

6. Señaló que el mencionado señor fue desvinculado con posterioridad al inicio del proceso liquidatorio, a través del mecanismo de conciliación adelantado ante el inspector de trabajo, recibiendo una bonificación superior a la que correspondía por concepto de indemnización por despido, dado que, pese a que contaba con protección laboral reforzada, no existían labores concretas que pudiera desarrollar y sirvieran al proceso liquidatorio.

7. Aunque el acuerdo conciliatorio denominado “oferta de retiro compensado” fue claro, abierto y plenamente conocido por el trabajador, quien lo aceptó de manera libre y voluntaria, éste presentó una demanda de tutela solicitando el reintegro a la empresa, por considerar que la terminación de su contrato laboral fue injustificada.

8. En el transcurso de las diligencias judiciales, el 19 de febrero de 2010, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Cali concedió el amparo solicitado y ordenó el reintegro del señor Jary Rivas Lozano a un cargo igual o superior al que desempeñaba al momento de la desvinculación, previa compensación con la

indemnización recibida, hasta que se produjera el último acto de liquidación de la entidad, o se le reconociera pensión de jubilación o vejez, lo primero que ocurriera. Dicha decisión fue confirmada por el Juzgado 3 Civil del Circuito de Cali, mediante providencia de 14 de abril del mismo año, sin que fuera elegida para revisión por la Corte Constitucional. 2 Folio 365 del cuaderno 1. 2

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa

9. En este contexto, la demandante considera que la pasiva incurrió en error jurisdiccional, por cuanto: i) bajo la consideración de que el señor Jary Rivas Lozano era pre-pensionable por convención, le impuso una condición resolutoria de imposible cumplimiento, consistente en que debía mantener su vínculo laboral hasta que le fuera reconocida tal prestación, desconociendo que se encontraba en imposibilidad jurídica de cumplir con los requisitos de 53 años de edad y 20 años de servicios para acceder a dicho derecho antes del 31 de julio de 2010, fecha en que expiraron los derechos pensionales convencionales, de conformidad con el

parágrafo transitorio 3 del acto legislativo No. 1 de 2005; y, ii) desconoció que el retiro del empleado se produjo de manera libre e informada, en virtud de un acuerdo de voluntades que hizo tránsito a cosa juzgada, el cual, no podía ser anulado

tácitamente por vía de tutela por corresponder a un mecanismo subsidiario que no puede invadir la jurisdicción y competencia del juez laboral, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-364 de 10 de mayo de 2002 y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 de septiembre de 2004 proferida en el expediente 11.243.

10. Concluyó que las providencias mediante las cuales se ordenó y confirmó el reintegro del señor Jary Rivas Lozano, le ocasionaron perjuicios materiales que deben indemnizarse por parte de la demandada.

La defensa

11. El 6 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda3. Notificado en debida forma el auto admisorio4, los demandados presentaron los siguientes planteamientos de defensa.

12. La Nación – Rama Judicial se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por considerar que no incurrió en error jurisdiccional, toda vez que profirió una decisión ajustada a derecho, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que amplió los beneficios del retén social en los casos de liquidación forzosa administrativa para proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta (T-768/05), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, según el cual, la limitación física manifiesta impide el retiro del servicio, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada5.

13. El señor Carlos Alberto Trochez Rosales, en su calidad de Juez Tercero Civil

del Circuito de Cali, señaló que el amparo constitucional fue concedido por la 3 Folios 394 y 395 del cuaderno 1. 4 Frente a dicha providencia las partes no interpusieron recurso alguno y la Sala se abstendrá de hacer algún pronunciamiento respecto de la determinación del a quo de vincular en calidad de demandados a los jueces que profirieron los fallos de tutela, en tanto que dicho aspecto no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación que se analiza en esta instancia. 5 Folios 407 a 414 del cuaderno 1. 3

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa debilidad manifiesta del accionante, derivada de su condición de discapacidad, y no por su supuesta calidad de pre-pensionado; asimismo, manifestó que, si bien el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada, a través de aquel no es dable desconocer derechos ciertos e indiscutibles como la estabilidad laboral reforzada6.

14. Mediante auto del 6 de agosto de 2015, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto7.

15. La Nación – Rama Judicial insistió en que las decisiones adoptadas en ejercicio de la autonomía judicial no son constitutivas de error jurisdiccional8.

16. La parte actora señaló que estaba demostrado que el juez constitucional usurpó la jurisdicción laboral al anular tácitamente una conciliación válidamente celebrada

ante el inspector de trabajo; también insistió en que el señor Jary Rivas Lozano se retiró del cargo por mutuo acuerdo, sin tener la condición de pre-pensionado9.

17. En esa oportunidad procesal, los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio.

La decisión

18. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, sostuvo que se cumplieron los requisitos formales de procedencia de la imputación por error jurisdiccional, dado que, contra la sentencia de amparo a la cual se le endilga el yerro se interpusieron los recursos ordinarios y, además, se encuentra en firme, dado que fue excluida del trámite de revisión por parte de la Corte Constitucional.

19. Manifestó que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido a los acuerdos conciliatorios o retiros convenidos como medios válidos para dar por terminadas las relaciones de trabajo, dicha figura no puede emplearse para desistir de derechos laborales ciertos, indiscutibles e irrenunciables, tal como se adujo en la providencia acusada para conceder el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Jary Rivas Lozano, dada su discapacidad física permanente de origen profesional, lo cual lo hace beneficiario del retén social consagrado en el artículo 12 de la ley 790 de 2002. En este sentido, precisó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el amparo otorgado al accionante no obedeció a su condición de pre-pensionado, sino a su pérdida de capacidad laboral.

20. Así mismo, señaló que la sentencia acusada no ordenó mantener la relación

laboral del señor Rivas Lozano hasta el reconocimiento de una pensión de carácter 6 Folios 421 a 445 del cuaderno 1. 7 Folio 464 del cuaderno 1. 8 Folios 465 del cuaderno 1. 9 Folios 466 a 482 del cuaderno 1. 4

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa convencional, como lo afirmó el actor, sino que ordenó su vinculación hasta que se produjera el último acto de liquidación o el reconocimiento de un derecho pensional, “lo que ocurra primero”, como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en los eventos de protección de los beneficiarios del retén social. En consecuencia, concluyó que las decisiones cuestionadas se soportaron en una valoración razonada de las pruebas y actuaciones desarrolladas dentro del trámite de la acción de tutela.

21. Respecto de los señores Edgar Valderrama Varela y Carlos Alberto Trochez Rosales, en sus condiciones de Juez Veintiuno Civil Municipal y Juez Tercero Civil del Circuito de Cali, respectivamente, el Tribunal no realizó pronunciamiento alguno10.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

22. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar acceder al reconocimiento de los perjuicios deprecados en la demanda, por considerar que la orden de reintegro del señor Jary Rivas Lozano se soportó en su

condición de pre-pensionado, como se extracta de la sentencia de tutela de primera instancia.

23. Al respecto, reiteró los argumentos esgrimidos en el libelo inicial relativos a la imposibilidad jurídica del empleado de cumplir con los requisitos de edad y servicio para acceder a la pensión convencional antes del 31 de julio de 2010, lo que a su juicio evidencia que la orden del juez de tutela fue emitida en contra de las disposiciones aplicables al caso.

24. Igualmente, insistió en que el juez de tutela usurpó la jurisdicción y competencia del juez laboral, pues anuló tácitamente la oferta de retiro compensado aceptada de manera libre y voluntaria por el señor Jary Rivas Lozano ante el inspector del trabajo, desconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional - T-732 de 2001 y T-364 de 2002y de la Corte Suprema de Justicia -sentencia de 1 de septiembre de 2004, exp. 11.243-.

25. Adicionalmente, manifestó que el juez constitucional omitió valorar las pruebas que demostraban que no existieron vicios del consentimiento, objeto o causa ilícita en el acuerdo de retiro, análisis sin el cual, en su criterio, no podía accederse al amparo solicitado11. 10 Folios 485 a 498 del cuaderno principal. 11 Folios 502 a 517 del cuaderno principal.

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Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa

26. En proveído del 20 de enero de 201612, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 9 de mayo siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto13.

27. La parte demandante reiteró en su integridad los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación14.

28. En esa oportunidad procesal, los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Cuestión previa

29. La Sala considera necesario pronunciarse respecto del alcance de la apelación, por cuanto el apoderado judicial de la parte actora manifestó en la impugnación que la Rama Judicial omitió valorar las pruebas que demostraban que no existieron vicios del consentimiento, objeto o causa ilícita en el acuerdo de retiro, alegato que no fue mencionado en la demanda, en la que se invocaron como causas del daño: i) la imposición de una condición resolutoria de imposible cumplimiento bajo la consideración de que el señor Jary Rivas Lozano era pre-pensionable por convención y ii) la falta de jurisdicción y competencia del juez constitucional para anular por vía de tutela un acuerdo de retiro voluntario que hizo tránsito a cosa juzgada.

30. Lo anterior se ve corroborado con la siguiente transcripción literal del libelo introductorio, que, en punto a las imputaciones realizadas a la pasiva, señaló

(transcripción literal): “ABUSO DEL DERECHO Y VÍAS DE HECHO Como se demostrará con el análisis que los Honorables Magistrados hagan de

esta demanda, y especialmente el estudio en detalle de la acción de tutela, su respuesta, las sentencias, frente a la normatividad legal, la sentencia generadora del daño cuya reparación se peticiona, es un hecho incontrovertible, que la señora Juez Sexto Civil del Circuito demandada, incurrió en abuso del derecho y vía de hecho, cuando desconoció de manera flagrante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y de la H Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, con aplicación ilegítima o indebida de normas no aplicables, con desconocimiento total de la legislación legal, y relacionada concretamente con los acuerdos conciliatorios y frente a la reforma 12 Folio 540 del cuaderno principal. 13 Folio 542 del cuaderno principal. 14 Folios 543 a 559 del cuaderno principal. 6

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa constitucional, contenida en el acto legislativo No. 01 de 2005 y en contravía de la carta magna, concluyeron que el tutelante se pensionaría por convención dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia en liquidación de la entidad y por ende debería mantenerse vinculada a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, disponiendo su reintegro con el pago de todos los emolumentos, con la expresa orden de mantenerla en su cargo hasta que se le reconozca la pensión de jubilación convencional, condición resolutoria que jamás se consolidará.

En efecto, ésta demanda se erige y tiene su soporte legal en que la accionante

jamás fue despedida, su retiro obedeció al acogimiento que hizo al retiro compensado que se le propuso, aceptación que hizo de manera libre y espontánea, aunado al hecho que la legalidad de una propuesta conciliatoria, es imposible de enervarla por vía de tutela según los pronunciamientos de las Altas Cortes. Además de lo anterior el señor JARY RIVAS LOZANO no puede ser catalogado como prepensionable por Convención, como ilegítimamente lo invocó, y como en flagrante violación a las normas convencionales, a la realidad fáctica, lo concluyeron los Jueces 21 Civil Municipal y 3 Civil del Circuito, contra la evidencia real de la IMPOSIBILIDAD LEGAL Y FÁCTICA de que ésta señora reuniera los requisitos convencionales para pensionarse, es decir 53 años de edad y veinte años de servicio continuo o discontinuo a EMSIRVA ESP en Liquidación antes del 31 de julio de 2.010 cuando se acabaron de manera absolutamente definitiva los beneficios convencionales en Colombia por virtud de la reforma constitucional. (se destaca)15

31. Con base en lo señalado, el recurso de apelación interpuesto no puede decantarse en el nuevo yerro formulado por la vía del recurso, puesto que, incluir dicho argumento en la imputación fáctica y jurídica realizada a la pasiva en la presente acción de reparación directa, implicaría variar la causa petendi y un desconocimiento flagrante del debido proceso, dado que sorprendería a la parte demandada cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, además, negaría su legítimo derecho de

controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio16. 15 Folio 383 del cuaderno 1. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357. C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 42.778, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407. C.P. María Adriana Marín. Sobre este aspecto se pronunció la Sala en la sentencia de 30 de marzo de 2006 (exp. 31.789), en los siguientes términos: “Adviértase que tal y como lo describe el tratadista Hernán Fabio López, el recurso de apelación es aquél que permite al ad quem, directo superior jerárquico del juez de primera instancia, a quo, decidir la manifestación de inconformidad presentada por una de las partes contra una providencia judicial. No puede entenderse éste como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar su causa petendi. “Como quiera que mediante el recurso de apelación no es posible hacer estas modificaciones, aun cuando estas sean sucintas, la Sala se abstendrá de hacer algún pronunciamiento frente a los argumentos nuevos que se expusieron en el recurso de apelación …”. (Se destaca). En el mismo sentido, en las sentencias de 30 de noviembre 30 de 2006 (exp. 16.583) y 18 de octubre de 2007 (exp. 15.528), se indicó: “Finalmente, la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto de las razones aducidas

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Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa

32. Por lo expuesto, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno frente a la nueva imputación y, en consecuencia, limitará el análisis al aparente error jurisdiccional derivado de las circunstancias ya anotadas.

Problema jurídico

33. De acuerdo con lo anterior, el debate jurídico se orienta a determinar si la pasiva es responsable por el daño reclamado por la parte actora, derivado del supuesto error jurisdiccional en que incurrió en las sentencias de amparo cuestionadas.

Lo probado

34. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que a continuación se indican: - En resolución No. SSPD 20091300007455 de 25 de marzo de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se decretó la liquidación de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali – Emsirva E.S.P. – 17. - En resolución No. 01 de 26 de marzo de 2009, Emsirva E.S.P. – en liquidacióndispuso suprimir de su estructura todos los cargos existentes18. - Mediante acta de conciliación No. 00355 de 13 de noviembre de 2009, el señor Jary Rivas Lozano aceptó retirarse de manera libre y voluntaria de Emsirva E.S.P. – en liquidación-, así como, recibir las sumas de dinero que la empresa decidió

reconocer a su favor por concepto de “bonificación” y “bonificación de aportes al sistema de seguridad social”19. - El 4 de febrero de 2010, el señor Jary Rivas Lozano presentó acción de tutela contra Emsirva E.S.P. – en liquidación-, con el fin de que se ampararan sus derechos al debido proceso, a la igualdad al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral reforzada, al ingreso vital y móvil, al retén social y a la por los actores en el recurso de apelación, en cuanto a que la víctima fue reclutada cuando apenas tenía 17 años y cinco meses de vida, es decir antes de que cumpliera la mayoría de edad como lo exige la ley, lo cual, sin perjuicio de ser cierto, no hizo parte de la demanda, de suerte que ello supondría una variación en la causa petendi, pues como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, en el recurso de apelación no es posible modificar los fundamentos fácticos señalados en la formulación jurídica; es decir, al juez de segunda instancia no le está permitido emitir juicios sobre hechos que no constituyeron el fundamento de la demanda, dado que el recurso de apelación no puede entenderse como un mecanismo para reformar o modificar la causa petendi, de suerte que la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno frente al argumento nuevo planteado en dicho recurso…”. (Se destaca) 17 Folios 180 a 189 del cuaderno 2. 18 Folios 191 y 192 del cuaderno 2. 19 Folios 54 a 57 del cuaderno 2. 8

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826)

Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa seguridad social, por considerar que fue retirado de la mencionada empresa a través de un “acta de conciliación”, de la que no comprendía plenamente sus términos ni consecuencias, y con la que se desconoció que es una persona calificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con un porcentaje del 37,10% de discapacidad laboral definitiva, así como, su condición de prepensionado en virtud de la convención colectiva de trabajo 2004-2007, dado que se encontraba próximo a cumplir 53 años de edad y contaba con 20 años de servicios20. - El 19 de febrero de 2010, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Cali tuteló los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social del señor Jary Rivas Lozano, ordenando a Emsirva E.S.P. – en liquidación-, que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación de la providencia, procediera a reintegrar al accionante a un cargo igual o equivalente al que desempeñaba al momento de su desvinculación y le pagara los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo cesante, previa compensación con la indemnización recibida con motivo de la desvinculación, precisando que el reintegro se extendería hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez o el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurriera primero.

Como fundamento de la decisión, sostuvo que si bien el señor Jary Rivas Lozano

aparentemente de manera voluntaria y consciente suscribió el acuerdo conciliatorio, lo cierto es que dicho convenio implica la renuncia de sus derechos adquiridos como empleado beneficiario del retén social en los términos de las leyes 790 de 2002, 812 de 2003 y la sentencia C-991 de 2004, dada su condición de prepensionado bajo la convención colectiva 2004-2007 de Emsirva, y la pérdida de su capacidad laboral calificada en un 37,10%21. - Inconforme con la decisión anterior, Emsirva E.S.P. – en liquidacióninterpuso recurso de apelación, por considerar que el retén social establecido en la Ley 790 de 2002 solo debe aplicarse a las entidades del orden nacional que se encuentran dentro del proyecto de renovación de la administración y no a aquellas en liquidación, de conformidad con la sentencia T-768 de 2005; asimismo, señaló que proporcionó una protección especial al trabajador, por encontrarse calificado con discapacidad laboral, razón por la cual no lo despidió, sino que le hizo una oferta de retiro compensado. Adicionalmente, sostuvo que el juez de tutela incurrió en vía de hecho al nulificar un acuerdo conciliatorio que hace tránsito a cosa juzgada sin competencia, y además no existen pruebas sobre la presencia de vicios del consentimiento, objeto o causa ilícita en el mencionado acuerdo de retiro. 20 Folios 8 a 39 del cuaderno 2. 21 Folios 204 a 226 del cuaderno 2. 9

Radicación: 76001233100020120039501 (55.826)

Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa Finalmente, manifestó que el señor Jary Rivas Lozano no tenía la condición de prepensionado, dado que no estaba amparado por el régimen de transición, toda vez que, al 1 de abril de 1994 no tenía más de 40 años de edad, y tampoco cumplía con el requisito de edad para acceder a la pensión convencional al 31 de julio de 201022. - En proveído del 14 de abril de 2010, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali resolvió el recurso de apelación, confirmando la providencia de 19 de febrero anterior. En primer lugar, señaló que jurisprudencialmente se amplió el mecanismo de estabilidad laboral reforzada establecido en la Ley 790 de 2002, al grupo de personas protegidas por aquella en los órdenes nacional, departamental y municipal, incluyendo los casos de liquidación forzosa administrativa.

Así mismo, sostuvo que la condición de pre-pensionado del señor Rivas Lozano era incierta y por tanto, aquel derecho era susceptible de transacción y conciliación, debido a que no cumplía con los requisitos establecidos en el régimen transicional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cuando entró a regir el sistema –1 de abril de 1994no contaba con los 40 años de edad que exige la precitada ley, y tampoco, alcanzaría a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión convencional al 31 de julio de 2010, fecha en que perderían vigencia los

beneficios o condiciones pensionales diferentes a las establecidas en el sistema general de pensiones, de acuerdo con el acto legislativo No. 1 de 2005. No obstante, señaló que el amparo constitucional procedía respecto de la estabilidad laboral reforzada derivada de la discapacidad laboral del accionante, dado que era un derecho cierto e indiscutible frente al cual no era procedente la conciliación. Al respecto, señaló (transcripción literal): “No empecé todo lo que últimamente venimos diciendo, en lo que concuerda el juzgado con las apreciaciones de la impugnante, debe señalarse que no puede obviarse el que el señor Jary Rivas Lozano es una persona discapacitada, de lo que existe prueba en la foliatura, de la cual se desprende que al antes mencionado se le dictaminó: “que presenta como pérdida la capacidad laboral un porcentaje del 37,10% (Treinta y siete punto diez por ciento), con fecha de estructuración jueves, julio 05 de 2001. De origen PROFESIONAL”, expedida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictamen que no ha sido controvertido por la demandada al interior de esta acción constitucional. “Significa lo anterior que, como ya lo señalamos con anterioridad y pese a lo que puede concluirse con base en el acto legislativo en relación con su posible condición de prepensionado, que a la luz de dicha norma se difumina, nos debemos ubicarnos en relación con el señor Jary Rivas Lozano en el plano de los derechos ciertos e indiscutibles, concretamente del derecho a la “estabilidad 22 Folios 236 a 250 del cuaderno 2.

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Radicación: 76001233100020120039501 (55.826) Actor: Emsirva E.S.P. – en liquidación Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa en el empleo” y, por contera, a la “garantía a la seguridad social” (artículo 53

C.P.), pues ha sido la misma ley, como venimos insistiendo, la que con ocasión del programa de renovación de la administración pública, que la jurisprudencia constitucional ha hecho extensiva a las entidades territoriales, la que estableció en relación con las madres cabeza de familia, los prepensionados y los DISCAPACITADOS, su derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta el último acto de liquidación de la correspondiente entidad. “En tales condiciones, y si bien debe reconocerse que en principio la consideración relativa a la calidad de prepensionado del señor Jary Rivas Lozano, a la luz de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Emsirva y sus trabajadores y del acto legislativo 01 de 2005, resulta en últimas adversa al aquí accionante, no sucede lo mismo si el sopesamiento entre sus derechos y el valor de la conciliación verificada con la empresa se hace desde la perspectiva de su condición de discapacitado, por lo que habrá de confirmarse la decisión del a quo en cuanto la conciliación realizada versó sobre derechos ciertos e indiscutibles como los arriba referidos, situación que sin duda inf