CE - 14_810012331000201000030011SENTENCIA20220317105456_TCListadoTitulados133117066699545758-2022

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532)

Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532)

Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Tema: Privación de la libertad. Se confirma: (i) la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Rama Judicial debido a que esta no fue apelada por ninguna de las partes y (ii) la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró que la medida de aseguramiento fue ilegal.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Arauca que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: <<PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por pasiva planteada por la NACIÓN — RAMA JUDICIAL— CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, con fundamento en las razones expuestas en la parte

considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: ACCEDER parcialmente a las pretensiones formuladas contra la NACIÓN — FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo consignado en las motivaciones de este fallo.

TECERO: DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsable de los perjuicios irrogados a los actores con la privación de la libertad personal a que fue sometida la señora MERCEDES RINCÓN ESPINEL, por orden de la Fiscalía General de la Nación.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los actores, por concepto de los perjuicios morales irrogados, las

siguientes cantidades: 1

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros • A favor de MERCEDES RINCÓN ESPINEL, en su condición de víctima directa de la privación injusta de la libertad, la suma equivalente en dinero a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales y vigentes. • A favor de AGUEDA KARINE y ANDREA MERCEDES PEÑUELA RINCÓN, en su condición de hijas de la víctima MERCEDES RINCÓN ESPINEL, el equivalente a VEINTICINCO (25) salarios mínimos, legales, mensuales y vigentes para cada una de ellas.

QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN — FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar MERCEDES RINCON ESPINEL, por concepto de perjuicios materiales irrogados a título de lucro cesante, la suma de VEINTIÚN MILLONES

NOVECIENTOS CUATRO MIL SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($21.904.065,00) correspondientes al valor de los ingresos dejados de percibir o devengar por concepto de honorarios como Concejal del Municipio de Arauca durante el mes de noviembre de 2003 y como Diputada de la Asamblea Departamental de Arauca durante el tiempo de su detención injusta en 2004. Estas sumas deberán actualizarse conforme a la fórmula jurisprudencial aceptada por el Consejo de Estado; esto es, multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente para el último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realice el pago).

SEXTO: Negar las demás pretensiones.

SÉPTIMO: NO condenar en costas, por no haber lugar a ellas.

OCTAVO: DAR cumplimiento riguroso a todo lo ordenado en esta sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

NOVENO: DEVOLVER a los actores el saldo de los gastos judiciales, si existiere.

DECIMO: ARCHIVAR el expediente en caso de no ser apelada esta providencia>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. En el trámite de la segunda instancia se decretaron las siguientes pruebas: (i) fue

tenido como prueba documental el registro civil del matrimonio entre Mercedes Rincón, la víctima directa, y Víctor Manuel Peñuela Bernal, allegado junto con el recurso de apelación de la parte demandante y (ii) se ofició a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia <<para que certifique el estado del proceso [penal] seguido por Mercedes Rincón Espinel, pues en la consulta digital arroja 3 procesos diferentes>>1. 1 Fl. 319, c-6. 2

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 30 de octubre de 20122; se corrió traslado para alegar de conclusión el 20 de noviembre de 20123; la Fiscalía y la parte demandante presentaron sus alegatos; la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue interpuesta el 24 de junio de 2010 por Mercedes Rincón Espinel4 y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la demandante entre el 21 de octubre de 2003 y el 15 de abril de 2004, es decir, por un término de cinco (5) meses y veinticinco (25) días. En el proceso penal inicialmente se le imputó el delito de concurso para delinquir agravado por financiamiento de grupos al margen de la

ley, imputación que luego cambió al delito de rebelión en calidad de cómplice. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que se declare que la señora MERCEDES RINCÓN ESPINEL fue injustamente privada de su libertad con ocasión del trámite surtido en le proceso penal conocido primigeniamente bajo el radicado No. 61159 por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en la etapa de investigación; luego en primera instancia por JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE ARAUCA y finalmente en segunda instancia por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARACUA, bajo la causa No. 81-001-31-89-001-2004-0063.

SEGUNDA: Que se declare que la NACIÓN – RAMA JURISDICCIONALCONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es responsable, por la privación injusta de la libertad de que trata el numeral anterior y por la violación a los derechos a la dignidad humana, libertad, honra, buen nombre y a la familia que se le han conculcado a MERCEDES

RINCÓN ESPINEL, VICTOR MANUEL PEÑUELA BERNAL, AGUEDA KARINE PEÑUELA RINCÓN y ANDREA MERCEDES PEÑUELA RINCÓN y por la totalidad de los perjuicios morales y daños materiales que padecieron mis mandantes, con ocasión del trámite surtido dentro del proceso penal conocido primero bajo el Sumario No. 61159 de la radicación de la Fiscalía General de la Nación y, posteriormente, por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de

Arauca en primera instancia y luego por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca en segunda instancia, bajo la Causa No. 2004-0063. 2 Fl.225, c-6. 3 Fl. 257, c-6. 4 Aunque a veces la víctima directa es nombrada con su segundo apellido como <<Espinal>> en vez de <<Espinel>>, como por ejemplo en algunos apartes del poder o las pretensiones de la demanda, la Sala utilizará el apellido <<Espinel>> pues así aparece en el poder y se certifica en el reverso del mismo (Cfr. fl.1, c-1 y reverso). En todo caso, este nombre hace referencia a la víctima directa identificada con la cédula de ciudadanía 68.289.668 de Arauca (fl. 1, c-1). 3

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros TERCERA: Que en consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN – RAMA JURISDICCIONAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor de los demandantes la totalidad de los perjuicios morales y daños materiales – valores debidamente actualizadosque ha padecido y siguen padeciendo mis poderdantes. Equivalente a los siguientes valores, o en su defecto los que

resultaren probados: Por Daños Morales: • A la señora MERCEDES RINCÓN ESPINEL, a la que se le han violentado sus derechos a la honra, dignidad humana, debido proceso y libertad, el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

• Al señor VICTOR MANUEL PEÑUELA BERNAL, en su calidad de cónyuge de la que se le han violentados los derechos – Mercedes Rincón Espinelel equivalente pecuniario a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. • A cada una de las hijas de la Dra. Mercedes, esto es, a AGUEDA KARINE PEÑUELA RINCÓN y ANDREA MERCEDES PEÑUELA RINCÓN, el valor equivalente a 50 salarios mínimos legales vigentes.

Por Daños Materiales: • Circunscribimos nuestra reclamación por estos perjuicios, respecto de nuestros mandantes MERCEDES RINCÓN, su esposo y sus dos hijas, para quienes estimamos las sumas que se indican en el acápite respectivo de esta demanda, y/o todos aquellos que resulten probados.

CUARTA: Que la NACIÓN COLOMBIANA, RAMA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pague todos los reconocimientos antes citados en la condiciones y dentro de los términos señalados en los Artículos 176, 177 y 178, del Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto Ley No. 01 de 1984.>> 3.- En la estimación razonada de la cuantía, la parte demandante precisó en los siguientes términos lo pretendido por los perjuicios materiales en la demanda: <<Daños Materiales: Circunscribimos nuestra reclamación por estos perjuicios, respecto de nuestros mandantes MERCEDES RINCÓN, su esposo y sus dos hijas, a no menos de veinticinco millones de pesos, y/o todos aquellos que resulten probados.

Tales perjuicios surgen entre otros factores, por la pérdida de ingresos mensuales ordinarios por el desempeño de sus profesiones, de los pagos relacionados con los honorarios profesionales en el cargo de Concejal y luego Diputada que ostentaba la Dra. Mercedes Rincón, además de los pagos relacionados con los honorarios profesionales para la defensa de la injustamente sindicada, adicionalmente de los viáticos y gastos de transporte para la 4

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros realización de las pruebas necesarias para la defensa de la injustamente capturada, de gastos de viaje y transporte por visitas de sus familiares a la capturada en la cárcel, fotocopias y en general por gastos realizados en virtud del proceso que se adelanta a mi protegida.>>5 4.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 4.1.- Con fundamento en declaraciones de reinsertados del ELN, el 15 de julio de 2003 el DAS presentó un informe en el que denunció la infiltración de miembros de este grupo armado en la administración pública de Arauca hecha con el fin de canalizar recursos estatales hacia el ELN. La demandante Mercedes Rincón Espinel fue señalada como parte del grupo de servidores públicos infiltrados. 4.4.1.- Al momento de su detención la demandante Mercedes Rincón Espinel se desempeñaba como Concejal del Municipio de Arauca y había sido elegida para ocupar el cargo de Diputada del Departamento de Arauca para el periodo constitucional de 2004 a 2008.

4.2.- El 17 de octubre de 2003 la Fiscalía abrió formalmente instrucción en su contra por los delitos de concierto para delinquir y rebelión y ordenó su captura. Esta orden se hizo efectiva el 21 de octubre de 2003. 4.3.- Mediante providencia del 27 de octubre de 2003 la Fiscal Especializada ante el DAS profirió medida de aseguramiento contra la demandante Mercedes Rincón Espinel, a quien le imputó haber cometido el delito de concierto para delinquir agravado con fines de financiamiento de grupos armados. 4.4.- El 14 de abril de 2004 la Fiscalía Veinte (20) Especializada de la Unidad de Terrorismo de Bogotá acusó formalmente a la demandante Rincón Espinel y cambió la imputación de concierto para delinquir agravado con fines de financiamiento de grupos armados a cómplice del delito de rebelión. En consecuencia, revocó la medida de aseguramiento dictada contra la demandante Mercedes Rincón Espinel y ordenó su libertad inmediata. 4.5.- Al día siguiente, el 15 de abril de 2004, la demandante Mercedes Rincón Espinel recuperó su libertad. 4.6.- Mediante sentencia penal de primera instancia del 9 de septiembre de 2005 el Juzgado Primero Promiscuo de Arauca absolvió a la demandante Mercedes Rincón Espinel. Esta decisión fue apelada y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 23 de junio de 2009. 5 Fl. 27, c-1. 5

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532)

Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros 5.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 17 de octubre de 2003 la Fiscalía abrió instrucción en contra de la demandante Mercedes Rincón Espinel y ordenó su captura, la cual se hizo efectiva el 21 de octubre de 2003; (ii) el 27 de octubre de 2003 la Fiscalía le impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de financiamiento de grupos armados; (iii) el 14 de abril de 2004 la Fiscalía, cambió la imputación y acusó a la víctima directa de cómplice en el delito de rebelión, revocó la medida de aseguramiento y ordenó su libertad; (iv) mediante sentencia de primera instancia del 9 de septiembre de 2005 el juez absolvió a la demandante Mercedes Rincón Espinel, decisión que (v) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca confirmó el 23 de junio de 2009. 6.- Según la parte actora, la demandante Mercedes Rincón Espinel fue privada injustamente de su libertad porque: (i) la Fiscalía impuso una medida de aseguramiento con fundamento en pruebas ilegales y (ii) la Fiscalía dictó una medida de aseguramiento sin contar con dos indicios graves de responsabilidad. 7.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) la demandante Mercedes Rincón Espinel no pudo obtener ingresos como Concejal y luego como Diputada del Departamento de Arauca como consecuencia de su detención; (ii)

la víctima directa tuvo que sufragar honorarios de abogados, viáticos para la práctica de las pruebas y <<en general (…) gastos realizados en virtud del proceso>> y (iii) la víctima directa, su esposo y sus dos hijas sufrieron perjuicios morales como consecuencia de la violación de sus derechos a la honra, dignidad humana, debido proceso y libertad. B.- Posición de las entidades demandadas 8.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que la medida de aseguramiento era legal porque contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante Mercedes Rincón Espinel. 9.- La Rama Judicial también se opuso las pretensiones de la demanda. En su contestación señaló que el daño no le era imputable pues la privación de libertad de la demandante Mercedes Rincón Espinel ocurrió únicamente en el transcurso de la etapa de investigación, a cargo de la Fiscalía, y fueron los jueces quienes absolvieron a la víctima directa. C.- Sentencia recurrida 6

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros 10.- En la sentencia del 14 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Arauca concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y adoptó las siguientes decisiones: 10.1.- Declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial porque la privación de la libertad de la demandante Mercedes Rincón Espinel ocurrió solo dentro de la etapa de investigación y los jueces de la

República absolvieron a la víctima directa. 10.2.- Condenó a la Fiscalía al aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, debido a que la demandante Mercedes Rincón Espinel estuvo detenida desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el 15 de abril de 2004, esto es, por un periodo de cinco (5) meses y cuatro (4) días, y fue absuelta en aplicación del principio de in dubio pro reo. 10.3.- En relación con los perjuicios reclamados por la parte actora decidió: a.- Reparar los perjuicios morales en las cuantías transcritas al principio de la providencia para todos los demandantes salvo para Víctor Manuel Peñuela. Respecto a este último, el tribunal consideró que no probó su calidad de cónyuge de la víctima directa, pues solo allegó la partida de matrimonio católico y no el registro civil de dicho matrimonio. b.- Reparar el lucro cesante porque se probó que la demandante Mercedes Rincón Espinel, para el momento de su detención, trabajaba como Concejal del Municipio de Arauca y debía asumir como Diputada del Departamento de Arauca en unos meses. Para la liquidación de este perjuicio el tribunal tomó las sumas que las entidades territoriales certificaron que la demandante Rincón dejó de recibir por el tiempo que estuvo detenida y ordenó que fueran actualizadas al momento de su pago. c.- Negó la reparación del daño emergente porque no se probó. D.- Recursos de apelación 11.- En su recurso de apelación la parte demandante solicita que se modifique la decisión de primera instancia en relación con el reconocimiento de los perjuicios y se disponga:

11.1.- Reparar los perjuicios morales sufridos por el demandante Víctor Manuel Peñuela porque sí probó su calidad de cónyuge de la víctima directa con la partida de matrimonio eclesiástico. En ese sentido, destacó que echar de menos el registro civil cuando se tiene el acta eclesiástica de matrimonio es un exceso de formalismo que vulnera la justicia material. Subsidiariamente, la parte actora 7

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros solicitó que se tuviera como prueba la copia del registro civil de matrimonio allegada al proceso junto con el recurso de apelación. 11.2.- Conceder la indemnización por daño emergente, pues el contrato de prestación de servicios jurídicos sí acreditaba los gastos de defensa penal. Si bien, como lo señaló el tribunal, la víctima directa no era parte de dicho contrato, el objeto del mismo sí era prestar servicios de asistencia y defensa jurídica a la víctima directa Mercedes Rincón Espinel. 12.- En su escrito de apelación la Fiscalía solicita que se revoque integralmente la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en que se debió aplicar un régimen subjetivo, pues la demandante Mercedes Rincón Espinel fue absuelta en aplicación del principio in dubio pro reo, y la medida fue legal, en tanto que se basó en dos indicios graves de responsabilidad.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 13.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos

procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) si bien no obra en el expediente la constancia de ejecutoria de la sentencia penal de segunda instancia, según el artículo 180 de la Ley 600 de 2000 <<la sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres días siguientes a su expedición>>; (ii) el martes 23 de junio de 2009 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca expidió la providencia mediante la cual confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia; (iii) esto significa que los tres días para la notificación personal de esta providencia se cumplieron el viernes 26 de junio de 2009; el edicto se debió desfijar tres días después de esta fecha, el jueves 2 de julio de 2009, momento en el que las partes quedaron notificadas y, finalmente, la sentencia de segunda instancia debió quedar ejecutoriada <<tres (3) días después de notificada>> (art.187 Ley 600 del 2000), es decir, el martes 7 de julio de 2009; por lo que (ii) la demanda fue interpuesta a tiempo el 24 de junio de 20106. F.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 14.- Si bien en los hechos de la demanda la parte actora afirmó que la demandante Mercedes Rincón Espinel fue capturada el 21 de octubre de 20037, 6 Fl. 32, c-1. 7 Así se afirma en el hecho 5 de la demanda (Cfr. fl. 7, c-1).

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Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros mediante oficio del INPEC solo se acreditó que la señora Rincón Espinel estuvo privada de su libertad desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el 15 de abril de 20048, es decir, por un periodo de cinco (5) meses y cuatro (4) días. 15.- También está demostrado que mediante la providencia del 9 de septiembre de 2005 el juez penal absolvió a la demandante Mercedes Rincón Espinel al aplicar el principio de in dubio pro reo, porque las declaraciones de los desmovilizados del ELN que obraban en el proceso penal no ofrecían credibilidad y, al contrario, generaban dudas sobre su vinculación con el ELN. 16.- En esta providencia, la Sala: 16.1.- Confirmará la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Rama Judicial debido a que esta decisión no fue apelada por ninguna de las partes. 16.2.- Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía porque se probó que la medida de aseguramiento era ilegal, debido a que no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra de la demandante Mercedes Rincón Espinel y la Fiscalía no justificó la necesidad de la misma. 16.3.- Modificará la sentencia de primera instancia, para en su lugar: (i) ajustar la indemnización por perjuicios morales de acuerdo con las reglas jurisprudenciales de esta Corporación; (ii) ordenar la reparación de los perjuicios morales sufridos

por el demandante Víctor Manuel Peñuela debido a que la parte demandante acreditó su calidad de cónyuge de la víctima directa; (iii) ordenar a la Fiscalía General de la Nación emitir un comunicado ofreciendo disculpas a la víctima directa por el daño antijurídico causado y (iv) negar la indemnización del lucro cesante, pues la retención de los salarios fue decidida mediante acto administrativo cuya legalidad no puede estudiarse en reparación directa. 16.4.- Confirmará la decisión de no reparar el daño emergente porque no se probó. G.- Plan de exposición 17.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad9. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. 8 Fl. 14, c-4. 9 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 9

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros H.- La ilegalidad de la privación de la libertad 18.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales

que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 18.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 18.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>> (art. 356). 18.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>> (art. 355). 19.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 19.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad en contra de la demandante Mercedes Rincón Espinel. 19.2.- El ente acusador no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento, es decir, el cumplimiento de su finalidad legal.

1. La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra de la demandante 20.- Mediante resolución del 27 de octubre de 2003 está probado que la Fiscalía profirió medida de aseguramiento contra la demandante Mercedes Rincón Espinel, a quien le imputó haber cometido los delitos de concierto para delinquir y rebelión. Lo anterior, porque el ente acusador consideró que la demandante Mercedes Rincón Espinel era una de las personas del ELN que se había infiltrado en la administración del departamento de Arauca. La medida se basó en las

siguientes pruebas: 20.1.- El Informe de Policía Judicial del DAS del 15 de julio de 2003 en el que se comunicó a la Fiscalía que varios miembros del ELN se infiltraron en la administración gubernamental de Arauca y estaban desviando recursos públicos hacia el grupo armado. 10

Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros 20.2.- Las declaraciones de tres desmovilizados o vinculados con el ELN, José Aldemar Rodríguez, Iván Lizarazu Cáceres y Ariel Giovanny Gómez, que afirmaron que la demandante Mercedes Rincón Espinel era miembro de dicho grupo armado, asistía a reuniones con cabecillas y estaba encargada de coordinar las relaciones entre el ELN y el Concejo Municipal de Arauca. 21.- A partir de estas pruebas, la Fiscalía concluyó que existían indicios graves de responsabilidad en contra de la demandante Mercedes Rincón Espinel porque los desmovilizados del ELN coincidieron en señalar que la víctima directa era miembro activo de la organización, contaba con el aval del ELN para ocupar los cargos de elección popular a los que había llegado y mantenía una relación estrecha con los jefes de dicho grupo. 22.- Por el contrario, la Sala considera que los anteriores medios de convicción no permitían construir ningún indicio grave de responsabilidad en contra de la demandante Mercedes Rincón Espinel porque: 22.1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 la Fiscalía no podía inferir un indicio de responsabilidad a partir del informe de policía del

DAS del 15 de julio de 2003 en el que se puso de presente la infiltración de miembros del ELN en la administración del departamento de Arauca. Lo anterior, debido a que el artículo 314 disponía que <<la policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación>> (énfasis de la Sala) y el informe no fue practicado por orden judicial. Por el contrario, fue presentado a la Fiscalía antes de que esta abriera formalmente investigación penal contra la víctima directa. 22.2.- Las declaraciones de los desmovilizados del ELN no ofrecían credibilidad en relación con el vínculo entre el ELN y la demandante Mercedes Rincón Espinel. Así lo señaló el juez penal —e incluso la misma Fiscalía cuando solicitó la absolución de la demandante por falta de prueba— al momento de proferir la sentencia de primera instancia. En específico, los testimonios de los desmovilizados no permitían inferir la relación de la demandante con el ELN porque: (i) eran contradictorios, (ii) contenían señalamientos genéricos que no comprobaban las circunstancias concretas de la relación de Mercedes Rincón Espinel con el ELN y (iii) en las mismas declaraciones se aclaró que la demandante Mercedes Rincón fue citada a reuniones con comandantes del ELN porque no apoyaba los intereses de ese grupo armado en el Concejo Municipal. El juez penal resaltó estas tres razones en la sentencia absolutoria, así:

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Radicado: 81-001-23-31-002-2010-00030-01 (45532) Demandante: Mercedes Rincón Espinel y otros <<Ha sido la misma Fiscalía quien en la audiencia reconoce que la prueba de cargo endilgada a la acusada es insuficiente para que se profiera una sentencia condenatoria en su contra y por tanto solicita sea absuelta de los mismos, al igual que lo hace la Procuraduría al rendir su concepto.

Según la Fiscalía, el señor Gustavo Iván Lizarazu afirmó en su declaración, visible a folio 13 del C.o1: “El Comandante Lenin dijo que teníamos que apoyar políticamente la compaña y le dio un listado en el que estaba Mercedes (…) al respecto concluyó el Fiscal: sin embargo, a folio 13 del c.o 1, dijo que no lo vio reunido con Mercedes, pero en los diálogos se refería a ella como compañera…hablan de cosas generales”. De donde es posible colegir que nunca la vio reunida con los comandantes del ELN y no supo que les proporcionó a cambio; a ella se referían de forma genérica (…) el testigo a la postre no dice nada concreto y como él mismo afirma, de ella se hablaban cosas generales, con lo cual no es factible llegar a dar credibilidad al testigo ni tener certeza que la procesada se encuentra vinculada a la organización insurgente y mucho menos si se tiene en cuenta que el mismo Lizarazu afirmó en su declaración que “son empleados que tienen compromiso con el ELN pero no son de la organización”. Entonces, se pregunta el despacho: ¿cómo es que el movimiento rebelde por intermedio de su comandante alias “LENIN” esté diciéndole al testigo que debía

apoyarse la candidatura política a la acusada al concejo y él mismo en su declaració