CE-15000-23-31-000-2004-00294-01(0277-09)-2011

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL CUERPO DE VIGILANCIA Y CUSTODIA PENITENCIARIA - Régimen especial La Ley 32 de 1986 que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. Del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

FUENTE FORMAL. LEY 32 DE 1982 – ARTICULO 1 / DECRETO 407 DE 1994 –

ARTICULO 184

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DEL CUERPO DE VIGILANCIA Y CUSTODIA PENITENCIARIA - Factores. Régimen del orden nacional El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los

empleados públicos del orden nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 – ARTICULO 114

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 15000-23-31-000-2004-0029401(0277-09)

Actor: POLIDORO SILVA MORALES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso promovido contra la Caja de Previsión Social –

CAJANAL -.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el actor solicita declarar la nulidad parcial de la Resolución 06801 del 27 de marzo de 2003, en cuanto reconoció su pensión de jubilación en cuantía menor a la que legalmente le correspondía y de la Resolución 05940 del 30 de septiembre de 2003, que desató negativamente el recurso interpuesto contra la anterior decisión. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía del 75% del sueldo y de los factores salariales que fueron debidamente acreditados, a

partir del 1° de agosto de 1995, con los reajustes anuales de la ley 100 de 1993 y los que la ley 32 de 1986 ordena que se deben efectuar como reajuste pensional, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Manifiesta que laboró al servicio del INPEC por 20 años como Dragoneante; que mediante la resolución No. 06801 del 27 de marzo de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales indicados en la Ley y especialmente en el Decreto 1045 de 1978, por lo que apeló tal decisión a fin de que se le reliquidara la pensión conforme a las normas correspondientes, pero la misma fue confirmada en su totalidad mediante la Resolución 05940. Aduce que al momento de liquidar el monto de la pensión no se aplicó el régimen especial consagrado para los empleados del INPEC, pues no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados y que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, como la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, de vacaciones y de navidad. Como normas violadas invocó los artículos 2°, 6°, 13, 25 y 58 de la Carta Política; 10 del Código Civil; 5º de la Ley 4ª de 1966; 5º del Decreto 1045 de 1978; 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 de 1887, 32 de 1986 y 6ª de 1945. El concepto de

violación lo desarrolló a folios 20 y siguientes del expediente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones del actor y en consecuencia declaró la nulidad de los actos demandados, en cuanto no se incluyeron todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Condenó a CAJANAL a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Silva Morales teniendo en cuenta, además de los factores salariales contenidos en la resolución 06801 del 27 de marzo de 2003, la prima de servicios, de navidad y de vacaciones. Ordenó pagar las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre lo pagado con cargo a las resoluciones demandadas y la nueva liquidación. Dijo que la entidad accionada sólo tuvo en cuenta como factores de liquidación de la pensión del actor la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pese a que éste tenía un régimen especial de pensiones previsto en la ley 32 de 1986, según el cual tiene derecho a gozar de una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios y a cualquier edad. LA APELACIÓN La entidad demandada adujo, en síntesis, que los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con las normas vigentes para la época, en defensa de los intereses del Estado. Advirtió que cuando entró el sistema General de Pensiones el actor no había adquirido el status de pensionado, por lo que sólo lo acompañaba una mera expectativa de que se le reconociera su pensión cuando cumpliera los requisitos legales, pero como se encontraba amparado por el régimen de transición debían serle aplicadas las normas anteriores que referían al tiempo de servicios y monto

de la pensión, pero en lo que tiene que ver con ingreso base de liquidación no goza de ningún régimen especial. Sostuvo que el monto de la pensión se debe calcular sobre los salarios recibidos, pero que constituyan ingreso base de cotización; que antes del 1° de abril de 1994 se incluyeron los factores que fueron objeto de descuento para aportes y a partir de esta fecha, sólo sobre el ingreso de liquidación constituido por factores taxativamente enunciados en los artículos 21 de la ley 100 de 1993 y 1° del decreto 1158 de 1994. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Obra a folio 7 del expediente copia de la Resolución N° 06801 del 27 de marzo de 2003, por la cual Cajanal reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de $726.202.32, efectiva a partir del 1º de enero de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación pensional se realizó teniendo en cuenta como tiempo de servicio el prestado al INPEC entre el 18 de diciembre de 1981 y el 30 de diciembre de 2001, siendo el último cargo

desempeñado el de Dragoneante. Se incluyeron como factores de liquidación la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. El señor Polidoro Silva Morales al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad -nació el 13 de agosto de 1949 (fl. 42) por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma transcrita, que le permite pensionarse con el régimen previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986.

En efecto, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ...”. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1º consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria

Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. Para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, por lo que le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que dispone: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”. El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los

empleados públicos del orden nacional. El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal: “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquide sobre todos los factores devengados en el último año de servicios. Su tenor literal es el siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. No obstante, como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión debe aplicarse, como bien lo hizo el a quo, lo preceptuado por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso instaurado por Polidoro Silva Morales contra la Caja Nacional de Previsión Social. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO