CE-15001-23-24-000-1995-1516-01(6642)-2001

CADUCIDAD DE LA INFRACCION CAMBIARIA - Interrupción con la notificación del acto de formulación de cargos / CONCORDATO PREVENTIVO - Prohibición de iniciar o adelantar procesos ejecutivos / CONCORDATO PREVENTIVO - No impide iniciar o adelantar procesos declarativos / CONCORDATO PREVENTIVO - La facultad sancionatoria por infracción cambiaria, por ser declarativa, no se enerva ni suspende / INFRACCION CAMBIARIA - Improcedencia de la interrupción de la caducidad por concordato preventivo La caducidad no se interrumpe, entonces, en la fecha en que se expida el acto de formulación de cargos, sino en la fecha de su notificación. Que en este caso tuvo lugar el 23 de marzo de 1994, cuando habían transcurrido más de dos años desde el hecho investigado. En orden al argumento con que se afirma que la admisión a trámite de concordato preventivo interrumpió la caducidad de la acción o procedimiento administrativo en manos de la DIAN, es necesario precisar que el proceso de concordato preventivo, que existió mientras estuvo vigente el Decreto 350 de 1989, tenía la finalidad de preservar la existencia de la empresa imponiendo a sus acreedores (incluidos la Nación y demás entes públicos) la prohibición de iniciar o adelantar procesos ejecutivos (artículo 12, inciso segundo) y obligándolos a hacerse partes con «prueba siquiera sumaria de sus créditos» (artículo 6°, ordinal 4°), a efectos de deliberar y votar en función de los valores de sus respectivas acreencias. En armonía con las disposiciones precedentes, el artículo 16 del Decreto 350 de 1989 dispuso

que «desde la admisión de la solicitud de concordato preventivo y hasta el cumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de la prescripción y no operará la caducidad de las acciones contra el empresario.» En lo demás, se dispuso que en el concordato deberían hacerse «las reservas necesarias para el pago de las obligaciones condicionales del empresario y las demás sujetas a proceso judicial o arbitral» (artículo 25, inciso final). Para la Sala, las normas citadas solamente impiden iniciar o adelantar procesos de ejecución, pero en ningún caso procesos declarativos, como serían aquellos en que se pretenda establecer responsabilidades de cualquier orden a cargo del empresario. Y la razón de ser de la interrupción de la prescripción y de la caducidad está, precisamente, en la prohibición de iniciar acciones ejecutivas, puesto que mal podría prescribir o caducar una acción que no puede ejercitarse. De manera que la DIAN tenía franca su acción sancionatoria, que siendo de carácter declarativo, no resultaba enervada ni su caducidad quedaba suspendida por estar en trámite el concordato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., seis de septiembre de dos mil uno Radicación número: 15001-23-24-000-1995-1516-01(6642)

Actor: CENTRO ACEROS S.A.

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, parte demandada contra la sentencia de 3 de agosto de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probadas las excepciones, anuló los actos acusados y declaró que la actora no está obligada a pagar la multa impuesta por los mismos..

1. LA DEMANDA CENTRO ACEROS S.A., mediante apoderado, formuló demanda contra la

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN con las siguientes pretensiones: 1.1. Que se declare nula la Resolución 000021 de 29 de marzo de 1995, mediante la cual la División de Liquidación de la DIAN, Administración de Medellín, impuso una multa a favor del Tesoro Nacional a CENTRO ACEROS S.A. (antes CENTRO ACEROS LTDA.). 1.2. Que se declare nula la Resolución 000034 de 6 de junio de 1995, por la cual se decidió el recurso de reposición contra la anterior, confirmándola. 1.3. Que como consecuencia de la nulidad, se declare que la actora no está obligada a pagar la multa impuesta por la DIAN. 1.2. Hechos Como causa petendi planteó: CENTRO ACEROS S.A., ante la proximidad de una cesación de pagos, elevó el 25 de julio de 1991 ante la Superintendencia de Sociedades solicitud para la celebración de un concordato preventivo obligatorio, que fue admitida por auto 1427 de 14 de agosto inmediato. Al momento de su admisión a concordato, CENTRO ACEROS S.A. estaba tramitando importaciones de materias primas para el desarrollo de su objeto

industrial, que fueron financiadas mediante cartas de crédito abiertas por el Banco Cafetero. La Superintendencia de Sociedades, de conformidad con el numeral 3 del artículo 6º del Decreto 350 de 1989, dispuso en el auto admisorio del concordato que CENTRO ACEROS S.A. no podía hacer pagos ni arreglos relacionados con sus obligaciones, los cuales resultarían ineficaces de pleno derecho y frustrarían la posibilidad de llegar al concordato. De acuerdo con la anterior prohibición, cuando venció el término previsto en la legislación cambiaria para el pago oportuno de las importaciones, CENTRO ACEROS S.A. no había girado al exterior el valor de las importaciones, porque para hacerlo habría tenido que pagar al Banco Cafetero, acreedor en el concordato, ello no estaba permitido por ser violatorio de la par conditio creditorum, principio cardinal del proceso concordatario. El Banco Cafetero, con recursos propios, hizo el giro al exterior sin que CENTRO ACEROS S.A. hubiera cubierto las obligaciones originadas en las cartas de crédito, y éstas fueron convertidas a moneda legal para ser reconocidos y pagadas en los términos del concordato. Mediante acto administrativo 1-062-25-0025 de 25 de febrero de 1994, la DIAN formuló pliego de cargos a CENTRO ACEROS S.A. por la posible violación del artículo 1º de la Resolución 81 de 1990 de la Junta Monetaria por giro extemporáneo de las divisas correspondientes a cuatro importaciones realizadas entre abril y septiembre de 1991.Y por medio de la Resolución 000021 de 29 de marzo de 1995, la sancionó con multa de $17.483.831,02, a favor del Tesoro

Nacional, por infracción al régimen cambiario. Contra esta multa se interpuso recurso de reposición, que fue decidido mediante la Resolución 000034 de 6 de junio de 1995, que la confirmó y declaró agotada la vía gubernativa. La sanción se produjo no obstante que la extinta Superintendencia de Control de Cambios, por Resolución 01417 de 29 de junio de 1993, había dado por terminada, sin imponer sanción alguna a CENTRO ACEROS S.A., una investigación adelantada por los mismos hechos invocados por la DIAN para imponer la sanción. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la demandante, los actos acusados violan el Decreto 350 de 16 de febrero de 1989, especialmente sus artículos 6º, numeral 3, 21, 23, (parágrafo) y 59, por las siguientes razones: Uno de los efectos inmediatos y de carácter general producidos por la admisión del trámite concordatario consiste en la congelación del pasivo existente a cargo de la empresa. En el presente caso, el Superintendente de Sociedades previno a la sociedad que no podía hacer pagos ni arreglos relacionados con sus obligaciones, al tenor del numeral 3, artículo 6º del Decreto 350 de 1989. Según los artículos 21 y 23 del mismo decreto, todos los acreedores deben hacerse parte en el concordato y el Banco Cafetero, entidad que había emitido las cartas de crédito ordenadas por CENTRO ACEROS S.A. para financiar sus importaciones, compareció al proceso y sus acreencias fueron reconocidas.

Es claro que por su carácter general, la prohibición establecida en el Decreto 350 de 1989 comprende aquellas obligaciones cuyo cumplimiento puede depender del giro de divisas al exterior para pagar importaciones de la empresa en concordato. Es decir, para que la sociedad girase dentro de los términos establecidos en la legislación cambiaria, el valor de las importaciones pendientes de pago, habría tenido que pagar al Banco Cafetero sus obligaciones, lo que implicaría violación de las normas que regulan el concordato. Tampoco puede aceptarse que los particulares, para evitarse una sanción por quebrantos de la normativa cambiaria, estén autorizados para violar las normas sobre concordato preventivo, como ocurriría en el evento de que la sociedad pagara al Banco intermediario, contra expresa prohibición del Decreto 350 de 1989. Y aunque se aceptara que la prohibición establecida por el Decreto 350 de 1989 encuentra excepciones en el régimen de cambios, ya habría operado la caducidad de la acción derivada de violaciones a este último. Así, el Decreto 1476 de 1991, en su artículo 6º, establece un término de dos años para que iniciar la acción por violación a dicho régimen, y este plazo se cuenta a partir de la ocurrencia de los hechos; de manera que, a la fecha en que se formularon los cargos, ya se había consumado la caducidad. En efecto, bien sea que los dos años se cuenten desde la fecha de la admisión a concordato, por el efecto que éste tiene sobre el vencimiento de las obligaciones; o bien desde el vencimiento del plazo para girar al exterior señalado en el registro de importación, el citado término de caducidad estaba vencido en exceso.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN, por intermedio de apoderada constituida por la Jefe de la División Jurídica Aduanera, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, por haberse omitido la correcta designación de la acción al denominarla como de “restablecimiento”, no como de “nulidad y restablecimiento”, que es la procedente cuando se persigue la preservación de un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica. También se omite la correcta designación del representante de la demandada.

Como razones de la defensa, expuso: El objeto principal de los trámites concordatarios es superar el estado de crisis de una empresa que está en imposibilidad de cumplir sus obligaciones en los respectivos vencimientos o tema incumplirlos. CENTRO ACEROS S.A. amparándose en la situación de crisis, incumplió sus obligaciones comerciales y cambiarias al desantender las normas que, en materia de concordatos le permitían librarse de sanciones, y se limitó a sostener que existía prohibición absoluta de realizar pago alguno. Señala que no se necesitaba de autorización de la Superintendencia de Sociedades para que el Banco Cafetero hiciera el giro de las divisas al exterior, porque la obligación surgió para la demandante al momento de expedirse las cartas de crédito para pagar las importaciones en fecha anteriores a la admisión del concordato. Bastaba con la orden de pago dada por el obligado a cumplir con el giro de las divisas, sin necesidad de otras autorizaciones, y ello no implicaba violación de las normas que rigen los procesos concordatarios.

Distinto sería el caso de que las cartas de crédito hubiesen sido solicitadas después de la admisión a concordato, pues entonces sí sería necesaria la autorización del Superintendente de Sociedades, como quiera que la obligación nace al momento de expedirse la carta de crédito, y ello implica un aumento del pasivo del empresario. Entonces, ni el banco ni el empresario podían ampararse en la existencia de un proceso concordatario para incumplir al vendedor en el exterior y a las autoridades cambiarias. Si se admite que resultaba necesaria la autorización del Superintendente de Sociedades para hacer el pago, debe concluirse que la prohibición de realizar pagos durante el trámite del concordato no es absoluta, y que la empresa bien podía solicitar la autorización mencionada en el numeral 3 del artículo 6º del Decreto 350 de 1989 para no incumplir las obligaciones que originaron su responsabilidad. Pero de ninguna manera puede exonerarse a la empresa de responsabilidad por sus deberes cambiarios por el sólo hecho de encontrarse en trámite de concordato, y menos sin haber demostrado interés alguno en pedir la autorización del Superintendente para hacer los pagos aludidos. Cosa distinta sería que, solicitada la autorización le fuese denegada, pues entonces sí desaparecería su responsabilidad por el giro extemporáneo de las divisas. No se pretendía que CENTRO ACEROS S.A. violase las normas sobre concordatos para cumplir con la legislación cambiaria, porque de un análisis de una y otra normativa se deduce que éstas no se excluyen mutuamente, de suerte que sí era viable cumplir con las obligaciones contraídas. Justificar el comportamiento infractor con la situación de concordato, y pretender que no

existe mérito para sancionar, es deformar la naturaleza del concordato y los principios que lo inspiran. Refiriéndose a la caducidad de la acción sancionatoria, consideró que para determinar la fecha en que ocurrió el hecho constitutivo de infracción, se debe tomar el día siguiente al vencimiento del plazo de giro de la última importación, efectuada según registro 15079 de 12 de septiembre de 1991, o sea el 30 de enero de 1992, y que desde entonces se cuentan los términos de la caducidad en las operaciones sancionadas. Luego en principio, la Administración tenía hasta el 1º de febrero de 1994 para formular cargos; sin embargo, adicionados los 29 días de suspensión de los términos de caducidad, dispuesto en resoluciones 699 y 1883 de 1993, el plazo se extendió hasta el 14 de marzo de 1994. En consecuencia, la formulación de cargos de 25 de febrero de 1994 se expidió y notificó dentro del término legal, lo que descarga la caducidad.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 3 de agosto de 2000, declaró no probadas las excepciones propuestas, anuló las resoluciones acusadas y declaró que la demandante no estaba obligada a pagar la sanción.

Consideró que las excepciones no tenían vocación de prosperidad porque los defectos alegados en la demanda no eran tales, pues el hecho de denominar la acción como de “restablecimiento” y no “de nulidad y restablecimiento” no constituye vicio alguno, y de todas maneras el actor expresa que la acción

intentada es la prevista en el artículo 85 del C.C.A. En cuanto a la inexacta designación del representante, la estima intrascendente, porque en todo caso la entidad demandada fue notificada y pudo defenderse. En orden a la caducidad de la acción, el Tribunal, luego de transcribir el artículo 6º del Decreto 1746 de 1991, anotó que CENTRO ACEROS S.A. fue sancionada por infracción al artículo 1º de la Resolución 81 de 1990, de la Junta Monetaria, por giros extemporáneos de las divisas relacionadas en la Resolución 00021 de 29 de marzo de 1995. Si se atiende la fecha en que debían hacerse los giros, se sigue que, conforme se expresa en la Resolución 000021, todos se hicieron ya vencido el plazo máximo para el efecto; y que el giro correspondiente al último registro, que debía efectuarse el 29 de enero de 1992, solamente vino a hacerse el 7 de enero de

1993. Por ello, la Administración no podía iniciar los procedimientos administrativos encaminados a sancionar a la actora por infracción a las normas cambiarias.

Añade que los dos años de que dispone la Administración para iniciar la acción por infracción cambiaria se cuentan desde la ocurrencia del hecho; y que, aceptando los argumentos expuestos por la demandada en la Resolución 000034 de 6 de junio de 1995, se estaría frente a una infracción continuada y, entonces, el término de dos años comenzaba el 29 de enero de 1992 (fecha en que debió hacerse el giro correspondiente al registro 015079), y solo se interrumpiría con la

notificación del acto de formulación de cargos. Visto que la demandante solo fue citada para notificarle los cargos el 23 de marzo de 1994, se sigue que ya había transcurrido el plazo de la caducidad, que vencía, en principio, el 28 de enero de 1994 y que, atendiendo a la suspensión de términos de caducidad decretada mediante resoluciones 699 y 1883 de 1993, del Director de la DIAN, expiraba el 14 de marzo de 1994. En cuanto al argumento con que la DIAN, al resolver el recurso de reposición, sostuvo que la acción no se había extinguido por cuanto la admisión a concordato suspende la caducidad según el artículo 16 del Decreto 350 de 1989, el Tribunal consideró que esta norma no era aplicable a las sanciones de orden administrativo que deban imponer las autoridades, pues tal como lo admite la propia demandada en uno de los actos acusados, “...la responsabilidad resultante de la violación al régimen de cambios es objetiva (artículo 21 decreto 1746 de 1991) en donde no cabe ninguna valoración de carácter subjetivo, es decir que solo basta que se dé el hecho previsto como violatorio del régimen cambiario para que se configure la responsabilidad del importador ...”. Al considerar vencido el término para formular cargos a la actora por infracción de las normas cambiarias, el Tribunal anuló los actos acusados..

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la DIAN expuso los siguientes motivos de inconformidad con la sentencia apelada: El Tribunal sustenta su fallo única y exclusivamente en la caducidad de la acción

administrativa sancionatoria, que no consideró suspendida porque, a su criterio, el artículo 16 del Decreto 350 de 1989 no resultaba aplicable en tratándose de sanciones administrativas, dado que la responsabilidad originada en la violaciones al régimen cambiario es de carácter objetivo y descarta cualquier de índole subjetiva. La DIAN no comparte este razonamiento porque, según el artículo 16 citado “desde la admisión de la solicitud de concordato y hasta el cumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones contra el empresario”. En el presente caso, a la fecha en que se formularon los cargos, la demandante ya había sido admitida a concordato preventivo, cumpliéndose así el supuesto en que se interrumpen los términos de prescripción y caducidad de las acciones. La norma citada no hizo salvedades a la regla de suspensión de la prescripción y de la caducidad, pues se refiere a las acciones en general, sin distinguir entre las que incumben a los particulares y las que poseen los entes públicos en ejercicio de sus facultades sancionatorias, de suerte que la suspensión se aplica a la caducidad de las acciones administrativas. Sostener lo contrario sería desconocer la existencia de los principios de interpretación de la ley que pregonan que “donde la ley no distingue no es dable al intérprete distinguir” y que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. La única razón traída por el Tribunal como fundamento para no aplicar el artículo 16 del Decreto 350 de 1989 en tratándose de acciones administrativas

cambiarias, consiste en que la responsabilidad resultante de violaciones al régimen de cambios es objetiva, es decir, “no existe relación de causalidad que permita predicar que el hecho que la responsabilidad en materia cambiaria sea objetiva, permita consecuencialmente concluir que por sólo esa razón no sea dable aplicar el procedimiento administrativo cambiario llevado por la DIAN la interrupción de la caducidad y la prescripción”. Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada y se denieguen las súplicas de la demanda.

5. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no presentó alegato.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA No existe discrepancia entre las partes respecto de los hechos tomados por la DIAN como infracciones al artículo 1° de la Resolución 81 de 1990 de la Junta Monetaria, a saber, los giros extemporáneos de divisas con cargo a cuatro registros de importación cuyos respectivos plazos de giro habían vencido los días 14 y 29 de diciembre de 1991 y 25 y 29 de enero de 1992.

Tampoco disputan sobre el término de caducidad de la acción de la DIAN para investigar infracciones cambiarias, fijado en dos (2) años por el artículo 6° del Decreto 1746 de 1991, que, aplicado a cada una de las importaciones, determinaría que operase, en principio, los días 14 y 29 de diciembre de 1993 y 25 y 29 de enero de 1994, pero en definitiva el 14 de marzo de 1994, puesto que la DIAN, por una parte, dispuso la suspensión de los términos de caducidad por

29 días y, por otra, consideró que se trataba de una infracción continuada. Las partes concuerdan en que el acto administrativo de formulación de cargos fue notificado a CENTRO ACEROS S.A. el 23 de marzo de 1994. A su turno, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que el término de caducidad de la acción o procedimiento administrativo cambiario que compete a la DIAN no se interrumpió con la admisión de la solicitud de concordato preventivo formulada por la posible infractora, pues, en su criterio, la responsabilidad resultante de las violaciones al régimen de cambios es objetiva, según lo establecido en el artículo 21 del Decreto 1746 de 1991. Ahora, la apelante sostiene que, habiendo vencido el último plazo de giro el 30 de enero de 1992, la caducidad, que se operaría el 14 de marzo de 1994 (sumando a los dos años siguientes los 29 días de la aludida suspensión de términos), se interrumpió por dos razones: i) porque «el auto de formulación de cargos es de fecha 25 de febrero de 1994»; y ii) porque el artículo 16 del entonces vigente Decreto 350 de 1989 disponía que desde la admisión a concordato preventivo no operaría la caducidad de las acciones contra el empresario. La primera razón es manifiestamente inaceptable, frente al texto del artículo 6° del Decreto 1746 de 1991, que se transcribe enseguida: «ARTÍCULO 6°. El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiaria será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los

hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. El término de prescripción de la sanción que imponga la Superintendencia de Cambios será de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso. En las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción.» La caducidad no se interrumpe, entonces, en la fecha en que se expida el acto de formulación de cargos, sino en la fecha de su notificación. Que en este caso tuvo lugar el 23 de marzo de 1994, cuando habían transcurrido más de dos años desde el hecho investigado. En orden al argumento con que se afirma que la admisión a trámite de concordato preventivo interrumpió la caducidad de la acción o procedimiento administrativo en manos de la DIAN, es necesario precisar que el proceso de concordato preventivo, que existió mientras estuvo vigente el Decreto 350 de 1989, tenía la finalidad de preservar la existencia de la empresa imponiendo a sus acreedores (incluidos la Nación y demás entes públicos) la prohibición de iniciar o adelantar procesos ejecutivos (artículo 12, inciso segundo) y obligándolos a hacerse partes con «prueba siquiera sumaria de sus créditos» (artículo 6°, ordinal 4°), a efectos de deliberar y votar en función de los valores de sus respectivas acreencias.

En armonía con las disposiciones precedentes, el artículo 16 del Decreto 350 de 1989 dispuso que «desde la admisión de la solicitud de concordato preventivo y hasta el cumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de la prescripción y no operará la caducidad de las acciones contra el empresario.» En lo demás, se dispuso que en el concordato deberían hacerse «las reservas necesarias para el pago de las obligaciones condicionales del empresario y las demás sujetas a proceso judicial o arbitral» (artículo 25, inciso final). Para la Sala, las normas citadas solamente impiden iniciar o adelantar procesos de ejecución, pero en ningún caso procesos declarativos, como serían aquellos en que se pretenda establecer responsabilidades de cualquier orden a cargo del empresario. Y la razón de ser de la interrupción de la prescripción y de la caducidad está, precisamente, en la prohibición de iniciar acciones ejecutivas, puesto que mal podría prescribir o caducar una acción que no puede ejercitarse. De manera que la DIAN tenía franca su acción sancionatoria, que siendo de carácter declarativo, no resultaba enervada ni su caducidad quedaba suspendida por estar en trámite el concordato. Luego habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 3 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 6 de septiembre de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA