CE-15001-23-31-000-1992-03407-01(16733)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A CIVIL CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE DE CIVIL / USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA PÚBLICA / ABUSO DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / USO ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL En el presente caso, indudablemente la causa inmediata que produjo el hecho dañoso – muerte del señor […] - fueron los proyectiles de arma de fuego disparados por el soldado […], quien para la época de los hechos prestaba su servicio militar y además estaba encargado de la guardia […], en cumplimiento a órdenes de sus superiores, como era rutinario. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario saber si efectivamente la víctima disparó en contra del soldado […] atentando contra su integridad física y su vida. […] [E]n el plenario no hay ninguna prueba que acredite que el señor […] haya agredido al soldado […], pues nadie puede dar fe de haber observado que el hoy occiso haya accionado el arma que portaba en contra del referido oficial, nadie presenció un enfrentamiento armado o un intercambio de disparos entre ellos. […] Por otra parte, de conformidad con la diligencia de necropsia practicada al cadáver […], se puede establecer que las heridas que éste recibió fueron ocasionadas por proyectiles de arma de fuego

disparados cuando la víctima se encontraba de espalda, toda vez que los orificios de entrada de las mismas tuvieron una trayectoria postero – anterior, pues uno de los proyectiles entró por la parte posterior de la región torácica y el otro por la región glútea, circunstancias éstas que evidencian el exceso en la actuación desplegada por el soldado […] y abuso de sus funciones, pues no tenía la necesidad de disparar contra unas personas que, según las pruebas técnicas que obran en el expediente, se indica que estaban huyendo. […] En consecuencia, en el presente caso la Corporación considera que no hay culpa exclusiva de la víctima, pues no está demostrado en el proceso que la actuación desplegada por ella haya contribuido a la producción del hecho dañoso, es decir, de su muerte, pues, en primer lugar, si bien es cierto se encontraba armado, no se probó que hubiera agredido al soldado, y en segundo lugar, el hecho de huir no constituía un delito o una circunstancia de peligro que autorizara el empleo de las armas en su contra. Por lo tanto, se presentó una falla del servicio que comprometió la responsabilidad de la entidad pública demandada por la muerte del señor […], debiéndose revocar la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda y ordenándose reconocer los perjuicios ocasionados a los demandantes por el daño que se les causó.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La Constitución Política de 1991 consagró expresamente, a diferencia de la anterior Carta Política, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas, así como el derecho que tiene de repetir el valor de la condena que le sea impuesta, contra el servidor público que hubiese obrado en forma dolosa o gravemente culposa (artículo 90). Del texto mismo de esta norma, se desprenden los elementos que configuran dicha responsabilidad, cuales son el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90

TESTIMONIO / JURISDICCIÓN PENAL MILITAR / VALORACIÓN DEL

TESTIMONIO / PRÁCTICA DEL TESTIMONIO / PRUEBA TRASLADADA /

PRUEBA TRASLADADA SOLICITADA POR AMBAS PARTES /

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA

PRUEBA TRASLADADA

[R]especto de los testimonios rendidos ante la jurisdicción penal militar, se debe tener en cuenta lo afirmado por la Sala en otras ocasiones, en el sentido de que, en casos como el que es objeto de estudio, tales pruebas pueden ser valoradas, pues se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen. […] Finalmente, se advierte que, en relación con las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del señor […], obran además de las pruebas practicadas en este

proceso, las trasladadas del proceso disciplinario y penal militar, las cuales serán tenidas en cuenta porque fueron solicitadas oportunamente por ambas partes, hecho que permite valorarlas en la presente litis.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 185

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de pruebas que se practicaron en otros procesos con audiencia de la parte contra quien se aducen, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, rad. 13623, C. P.

Germán Rodríguez Villamizar. Sobre la naturaleza administrativa de las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 2002, rad. 13399, C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Sobre la admisibilidad de la prueba trasladada, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre del 2003, rad. 14220,

C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

FUERZA PÚBLICA / FUNCIONES DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE

PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / EJÉRCITO NACIONAL / OBJETO

DEL EJÉRCITO NACIONAL / USO RESTRINGIDO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Constitución Política, […] las fuerzas armadas, tienen dentro de sus funciones la protección a los habitantes del territorio, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y de seguridad para la convivencia en pazartículo 218, ibidem-, en cuyo desarrollo les está prohibido emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. No debe olvidarse que los miembros de las Fuerzas Armadas – en éste caso, el Ejercito Nacionalestán para salvaguardar la vida y la integridad de las personas, por lo que deben tener en cuenta los límites de su actuación y la proporcionalidad de su reacción ante circunstancias que no ameriten peligrosidad y que pueden contrarrestarse con otros medios sin necesidad de la utilización indiscriminada de las armas, más aún si a quien se le requiere por el porte de un arma no está atentando contra la seguridad del militar ni contra la seguridad de la comunidad en general. Es de observar que a los miembros de las Fuerzas Armadas se les exige que obren dentro de los parámetros que la ley y la Constitución les señalan y no están autorizados a abusar de sus funciones y de las facultades que se les confiere para cumplir con los cometidos de seguridad y tranquilidad públicas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 218

NOTA DE RELATORÍA: Sobre que la ilegitimidad de disparar contra el que huye, salvo cuando está acreditada su extrema peligrosidad, por portar armas de fuego o explosivos cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. 13231, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 1997, rad. 9849, C. P. Ricardo Hoyos

Duque.

PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL En relación con los perjuicios morales, la Sala recoge lo dicho en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 - 15646 de 6 de septiembre del 2001, que revisó la orientación dada por la Corporación en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios mínimos y con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y reparación integral del daño, abandonando el criterio anterior de la condena en gramos de oro.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de los perjuicios morales en salarios mínimos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre

de 2001, rad. 13232-15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-1992-03407-01(16733)

Actor: MARIA ANTONIA RODRIGUEZ Y OTRA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá de fecha 17 de febrero de 1999, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El día 6 de septiembre de 1993, las señoras MARIA ANTONIA RODRIGUEZ y NUBIA ESPERANZA LEON, a través de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, en la cual pidieron que se hicieran varias declaraciones y condenas, como se explica enseguida. 1.- Pretensiones de la demanda. En la demanda se solicitó que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, de todos los perjuicios que se causaron a las demandantes con ocasión de la muerte del señor ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ. Como consecuencia de ello, se solicitó que se condenará a la entidad demandada y a favor de la parte actora, al pago de la suma de dinero que el occiso hubiera podido devengar, teniendo en cuenta su promedio de vida, sin estimarse en la demanda el monto de la misma. De igual forma, se demandó el reconocimiento de perjuicios morales en el equivalente a 1000 gramos de oro para cada una de las demandantes (fls. 3, 4 C-1). 2.- Hechos en que se fundamentó la demanda. La parte actora alegó como hechos los siguientes:

“PRIMERO: El 30 de abril de 1992 en la madrugada, en un corte de las minas de esmeralda del Municipio de San Pablo de Borbur, fue muerto JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ por parte de un miembro del Ejercito Nacional. SEGUNDO: El militar, quien según parece respondía al nombre de JESUS JAIRO HERNANDEZ CASTELLANOS y era Cabo del Ejercito, pertenecía al Batallón Bolivar, acantonado en Tunja y estaba en Borbur de servicio. TERCERO: Jorge Alirio fue muerto por el militar con el fusil de dotación oficial, al parecer un Galil…” (fls. 2, 3 C-1). 3.- Posición de la entidad pública demandada: La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad, cual es la culpa exclusiva de la víctima. Alegó que “el hoy occiso ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ haciendo caso omiso a la voz de “alto tiren las armas al suelo” que le gritaba el soldado Hernández Castellanos, decide atacar a tiros de arma corta al soldado, quien se tira al suelo y repele el ataque primero disparando al aire e insistiéndole que tirara el arma, como no lo hace, sino que por el contrario continua disparando, es que el soldado se vé en la obligación de disparar su arma en contra del señor Gualteros Rodríguez. Luego sino hubiese sido por el actuar imprudente y negligente de la víctima el daño no se hubiese

producido, por lo tanto no hay relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado, situación que conlleva a la exoneración de toda responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional…” (fls. 27-31 C-1). 4.- Alegatos en primera instancia. Por un lado, el apoderado de la parte actora reiteró lo expresado en la demanda, alegando que fue un miembro de las Fuerzas Armadas quien dió muerte al señor JOSE ALIRIO GUALTEROS con su arma de dotación oficial; por ende -según élla responsabilidad estatal quedó comprometida (fls. 45-48 C-1). Por otro lado, la apoderada de la parte demandada alegó que en el sub lite no hay legitimación en la causa por activa, toda vez que “se invoca por parte del demandante la calidad de compañera permanente que poseía la señora NUVIA (sic) ESPERANZA LEON; estatus que no se demostró por el único medio posible que es la declaratoria judicial de ésta unión…”. Sumado a ello, se insistió en que fue la propia víctima la causante del daño: “cuando se enfrentó injustificadamente a los uniformados que custodiaban el acceso a la mina, por el hecho de realizarles una requisa, petición ante la cual reaccionó violentamente lo que generó una respuesta de los militares, por lo tanto no puede atribuírsele responsabilidad a la administración a este respecto y debe negarse este petitum…” (fls. 49-50 C-1). 5.- Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones:

“…En el presente asunto se encuentra acreditado que el día 30 de abril de 1992, en el sitio de entrada del Túnel denominado “LA TABLA” y del “CHAPARRON”, en zona minera del Municipio de Coscuez, perdió la vida JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ…. Se encuentra acreditado igualmente que en el sitio se encontraba una escuadra del Ejercito efectuando el cambio de guardia en el sector, escuadra a la cual pertenecía el soldado Jesús Jairo Hernández Castellanos, quien había sido designado por orden del día para prestar guardia de las tres de la madrugada a las siete de la mañana del día 30 de abril del referido año en las minas de Esmeralcol… Se encuentra acreditado que el día de los hechos hubo un enfrentamiento entre un grupo de cuatro personas dedicados a la guaquería, que portaban armas semi automáticas, pistolas calibre 7.65, sin salvoconducto, con el soldado Jesús Jairo Hernández Castellanos, una vez éste solicitó la entrega de las armas que portaban los referidos, siendo recibidos con disparos por los individuos al margen de la ley, ante lo cual el soldado Hernández Castellanos disparó su fusil de dotación causando la muerte a JOSE ALIRIO RODRIGUEZ WALTEROS… Se encuentra acreditado que en oportunidades anteriores el mismo grupo de “guaqueros” encabezado por JOSE ALIRIO RODRIGUEZ WALTEROS había encañonado a empleados de la firma explotadora de las minas de esmeralda “ESMERALCOL” por el simple hecho de querer crear pleito con los mismos….. Mediando la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto fueron

ellos quienes con su conducta originaron el actuar de la autoridad, no es posible hablar de la existencia de un daño antijurídico que deba ser resarcido por parte de la entidad demandada, la cual la exonera de la responsabilidad que se pretende sea declarada, y así se decidirá…” (fls. 5265 C-1). 6.- Recurso de apelación. En oportunidad el apoderado de la parte demandante apeló el fallo de primera instancia. En su escrito alegó que en la sentencia se tuvieron en cuenta testimonios que fueron prestados en un proceso penal sin ser ratificados dentro del proceso administrativo, tal y como lo ordena el Estatuto Procesal Civil. De igual forma, se alegó que no se dio cumplimiento a la normatividad que regula la prueba trasladada; por lo tanto, se tomaron en cuenta pruebas que no servían, y en cambio no se tuvieron en cuenta los testimonios recepcionados con todas las formalidades de ley. Finalmente se concluyó que en el presente caso se configuró una falla del servicio y también una responsabilidad objetiva por haberse producido el daño en ejercicio de una actividad peligrosa (fls. 69-72 C-1). CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada, con fundamento en los siguientes razonamientos: 1La competencia funcional: La Sala reafirma la competencia funcional que tiene esta Corporación para conocer del presente asunto en apelación de la sentencia, ya que la cuantía exigida en la época de la presentación de la demanda –6 de septiembre de 1993para que el negocio tuviera vocación de doble instancia era la suma de $6 860.000.oo, y en la demanda la cuantía se determinó por la pretensión mayor de

cuarenta millones de pesos, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. 2Responsabilidad Patrimonial del Estado La Constitución Política de 1991 consagró expresamente, a diferencia de la anterior Carta Política, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que ocasione por la acción u omisión de las autoridades públicas, así como el derecho que tiene de repetir el valor de la condena que le sea impuesta, contra el servidor público que hubiese obrado en forma dolosa o gravemente culposa (artículo 90). Del texto mismo de esta norma, se desprenden los elementos que configuran dicha responsabilidad, cuales son el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada. En el presente proceso, la parte actora alegó que se le causó un daño imputable al Estado, pues según la demanda, el día 30 de abril de 1992 en el Municipio de San Pablo de Borbur, fue muerto el señor JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ, por un miembro del Ejercito Nacional con su arma de dotación oficial, hecho que afectó moral y patrimonialmente a los demandantes: madre y compañera permanente de la víctima. De acuerdo con lo anterior, debe establecerse en primer término, si se produjo el daño alegado en la demanda y constituido a partir de la muerte de José Alirio Gualteros Rodríguez, para luego entrar a definir si el mismo le es imputable a la entidad demandada, en virtud de alguno de los regímenes de imputación reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.- Daño

En la demanda se argumentó que el daño sufrido por los actores tuvo su origen en la muerte del señor José Alirio Gualteros Rodríguez, hecho que efectivamente aparece acreditado con los siguientes medios de prueba: a).- Con el registro civil de defunción visible a folio 3 C-1 en donde consta el fallecimiento del señor JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ el día 30 de abril de 1992 en el Municipio de San Pablo de Borbur Boyacá, a causa de un “Paro cardio respiratorio secundario a anemia aguda por hemorragia profusa vacular (sic) y parenquimatosa (fls. 93-94 C-4)”. b).- Con la diligencia de necropsia practicada por el Centro de Salud Pauna el día 12 de mayo de 1992 en el Cementerio de Pauna al cadáver de JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ, en donde se hicieron las siguientes anotaciones sobre las características de las heridas causadas con arma de fuego: “..... Al examen externo se observa cadáver de sexo masculino con edad que oscila entre los 17 a 20 años, en estado de putrefacción incipiente y completa relajación muscular. Presenta dos heridas por arma de fuego con sus orificios de entrada y salida respectivos. Uno con orificio de entrada en la región toracica (sic) posterior por la línea scapular (sic) derecha a nivel del quinto espacio intercostal cuyo canal tienen una dirección sagital, siendo su orificio de salida en hemitorax derecho por la línea medio clavicular derecha a nivel del séptimo espacio intercostal. En la periferia cercana al

orificio de entrada no se observan lesiones concomitantes en la piel. El orificio de entrada tiene un diámetro de 9 mm. El orificio de salida tiene un diámetro de más o menos 15 mm. La segunda herida tiene su localización en la región glútea cuadrante superior externo correspondiente al orificio de entrada, sin tatuaje en piel, con un diámetro aproximado de 9 mm. Canal del proyectil en dirección vertical y sagital teniendo su orificio de salida en el tercio proximal cara lateral del miembro inferior homolateral al orificio de entrada es decir el lado derecho. Conclusiones: el cadáver presenta dos heridas por arma de fuego disparada a una distancia mayor a los 10 ms aproximadamente….” (fls. 93-94 C-4) (resalta la Sala). c).- El anterior dictamen es coincidente con el resultado consignado en el acta de levantamiento del cadáver practicada por la Subestación de Policía de Coscuez, a las 10:00 horas del mismo día de los hechos (fls. 4-5 C-4). En dicha diligencia se dejó la constancia de los objetos encontrados al cadáver, como fueron: “… OBJETOS ENCONTRADOS. En la camisa no se encontró ningún elemento, el poncho no tenía ningún elemento, tenía un reloj en buen estado de marca casio de pasta color negro, un escapulario en la mano izquierda (ambos escapularios fueron dejados al occiso ya que se encontraban adheridos al mismo al mismo y eran de fibra nylón. En el pantalón del bolsillo derecho delantero se hallaron la suma de $80.000 pesos…. En el mismo bolsillo delantero se hayó (sic) un frasco pequeño

que tiene un líquido (líquido de color como gris, desconociéndose de que se trata, dos bombillos pequeños para linterna…. En los alrededores del cadáver y a una distancia aproximada de 15 metros se hayó (sic) una vainilla de fusil con la siguiente característica (en la parte superior de la vainilla se observa el #90 y en la parte inferior se observa el #12 sin ninguna leyenda alusiva) y calibre 7.62 mm. A un lado del cadáver lado derecho fue observado por el agente GRANDE ROJAS JULIO CESAR, un cordel hecho con cordón de al parecer (sic) de bota y en una de las puntas se encuentra atado un pedazo de al parecer (sic) tela de dril camuflado y al parecer para realizar aseo de arma de fuego… Al lado del cadáver se hayó (sic) una linterna marca tigre con dos pilas y un caucho de color negro el cual se encontraba adherido a la linterna, y una de lichiga (sic) de nylón de color azul…”. Por otra parte, se probó en el plenario la relación de parentesco entre los demandantes y la víctima, pues al proceso se allegó el registro civil de nacimiento de la víctima JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ, en donde consta que su madre era la señora MARIA ANTONIA RODRIGUEZ; de igual forma, en el proceso se ha demostrado que la señora NUBIA ESPERANZA LEON era la compañera permanente de la víctima, tal y como lo afirmó el testigo EDILBERTO LEON SIERRA (quien también sostuvo que la señora Nubia estaba embarazada

para la época de los hechos) (fls. 32-33 C-4), lo cual permite inferir, en principio, que la muerte del señor Gualteros les ocasionó dolor, angustia y congoja. 4.- Imputabilidad del Daño Probada la existencia del hecho dañoso, resulta necesario establecer cómo sucedieron los hechos, para determinar si efectivamente éste se puede imputar al Estado en virtud de alguno de los regímenes de imputación reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.- De las pruebas allegadas al proceso 4.1.- Cuestión previa (prueba trasladada): Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia valoró algunas de las pruebas practicadas en el proceso disciplinario y en el proceso penal militar adelantado contra el soldado JESUS JAIRO HERNANDEZ CASTELLANOS por el delito de homicidio de JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ, cuyas copias fueron aportadas al proceso como prueba trasladada, la Sala considera necesario precisar lo siguiente: En relación con el traslado de pruebas, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. Ahora bien, respecto de los testimonios rendidos ante la jurisdicción penal militar, se debe tener en cuenta lo afirmado por la Sala en otras ocasiones, en el sentido de que, en casos como el que es objeto de estudio, tales pruebas pueden ser

valoradas, pues se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen. En efecto, ha dicho lo siguiente la Sala: “... Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 (sic) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento ......”.1 Por otra parte, en relación con las pruebas practicadas en la investigación disciplinaria, que por su naturaleza es administrativa por cuanto es practicada por la misma entidad pública, la Sala ha sostenido: “... Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en éste, por cuanto se trata de medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante.”2 Finalmente, se advierte que, en relación con las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del señor JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ, obran

además de las pruebas practicadas en este proceso, las trasladadas del proceso disciplinario y penal militar, las cuales serán tenidas en cuenta porque fueron 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia de 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399. solicitadas oportunamente por ambas partes, hecho que permite valorarlas en la presente litis.3 Por lo tanto, de conformidad con todo lo expuesto, la Sala tendrá en cuenta las pruebas trasladadas al plenario. Aclarado lo anterior, se observa que sobre el punto en cuestión, en el expediente obran varios medios de prueba: a).- Las declaraciones de los señores EDILBERTO LEON SIERRA y JOSE ISRAEL RODRIGUEZ GUALTEROS (primo de la víctima), quienes afirmaron que el señor Jose Alirio Gualteros Rodríguez fue muerto por un soldado del Ejercito Nacional. Por el contrario, en las declaraciones del Sargento, HERMES GARZON, la señora GLORIA ASTRID VELEZ DE BEDOYA, los Soldados CIRO ALFONSO GELVEZ CARVAJAL y YAIR PARRA CABALLERO, sostuvieron que la víctima se encontraba armada, que el soldado HERNANDEZ CASTELLANOS le había solicitado una requisa y la entrega del arma que portaba, y, además, que lo primero que se escucharon fueron los disparos de la pistola que portaba la víctima y luego los provenientes del fusil Galil de dotación del referido soldado.

Declaración de EDILBERTO LEON SIERRA ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Otanche por comisión que le hiciera el Tribunal Administrativo de Boyacá: “…. Ese día estábamos trabajando en ese corte los del turno, DAIRO (sic) PEDROZA, ALCIDES no recuerdo el apellido y mi persona, eran como las tres de la mañana cuando llegó el finado ALIRIO con otro muchacho de nombre ISRAEL a guaquiar (sic) y los soldados se encontraban por fuera del corte a la entrada, cuando vieron a los muchachos de una vez se les fueron a requisarlos y los desarmaron a juntos (sic) y el hombre estaba enfermo de una rodilla y se resbaló tantico (sic) y de una vez un soldado le disparó por la espalda…. El oficial disparó tres tiros contra JOSE ALIRIO GUALTEROS RODRIGUEZ…. JOSE ALIRIO estaba guaquiando (asic), buscando el sustento diario, no estaba haciendo nada más, no hubo una mala actuación de JOSE ALIRIO, solo fue el motivo que se resbaló frente al 3 Consejo de Estado, Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Exp. 14.220, Actor: Maria Fabiola González Gutiérrez y otros. corte y trató de caerse y ahí fue cuando el soldado le disparó por la espalda….” (fls. 32-33 C-3). Declaración del señor JOSE ISRAEL RODRIGUEZ GUALTEROS (primo hermano de la víctima), ante la Subestación de Policía de Coscuez el día 30 de abril de 1992 – día de los hechos-:

“… hoy salimos a las 02:30 horas de la mañana, de la casa ubicada en el sector mencionado anteriormente, nos dirigimos al corte o túnel “el chaparrón”, ubicado en la zona minera, íbamos con el señor JOSE ALIRIO RODRIGUEZ GUALTEROS, el cual era primo hermano mío, cuando llegamos a la puerta del túnel, había un soldado solo y nos dijo “que una requisa”, como yo llevaba la mazeta (sic) me levanté la camisa y me requiso y luego se fue hacia mi primo y no lo requiso sino que le comenzó a disparar, el soldado hizo como unos cinco tiros y ví cuando mi primo cayó. PREGUNTADO. Vio usted más soldados que acompañaron al soldado que disparo. CONTESTO. Él estaba solo porque no vi a nadie más y después de los tiros no vi que llegara nadie más. PREGUNTADO. Sírvase decir si su primo en el momento de los hechos se encontraba armado o no. CONTESTO. No él no llevaba arma… (fls. 109-110 C-4) (Resalta la Sala). En cambio, en la declaración que el señor JOSE ISRAEL RODRIGUEZ rindió ante el Juzgado Décimo de Instrucción Penal Militar, cuando se le preguntó si el hoy occiso acostumbraba a portar armas de fuego y, de ser así, cuál portaba el día de los hechos, contestó: “Sí, de vez en cuando portaba una pistola que tenía, él tenía una pistola 7.65 marca BROWING, la pistola es una pistola blanca, cachas ortopédicas, las cachas son negras, esa pistola tenía un proveedor de veinte tiros; ese

día cuando nosotros íbamos a guaquiar él si llevaba esa pistola, él llevaba el proveedor de veinte cartuchos y llevaba completito los veinte tiros; yo también tenía una pistola calibre 7.65 marca BROWING, la pistola es una pistola blanca, niquelada, cachas de palo como de color café, el número de la pistola no recuerdo, no se él número, tenía un proveedor de 12 cartuchos y estaba con los cartuchos completos y el día que iba con mi primo a guaquiar yo llevaba esa pistola. PREGUNTA