CE-15001-23-31-000-1993-03356-01(19393)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso de agente de policía que con arma de dotación oficial atacó a ciudadano, persona civil, en establecimiento comercial / DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / AGENTE ESTATAL - Policía / DAÑOS CAUSADO POR ACTIVIDAD PELIGROSA - Uso de arma de dotación oficial / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA - Omisión de vigilancia, custodia y control de arma de fuego [S]e tiene que el daño causado a los demandantes, consistente en la muerte del señor (…) le resulta atribuible a la entidad demandada, toda vez que hay prueba suficiente que demuestra que su actuación no fue diligente en relación con la obligación que tiene en la custodia, vigilancia y cuidado de las armas de dotación oficial y que, por lo mismo, no puede ser el hecho ajeno a la prestación del servicio (…) el arma que causó la muerte a (…) fue sustraída de las instalaciones de la estación de policía, en el lugar de descanso del agente al que le había sido asignada, circunstancia que revela una irregularidad, ya que dicho policial, una vez terminado el turno, debió devolver el revólver al armerillo (…) la Administración incrementó el riesgo que supone el uso reglamentario de armas de dotación, toda vez que incurrió en una falla en el servicio, consistente en la omisión en el control y vigilancia del armamento que había sido puesto a cargo de un miembro de la Policía Nacional (…) La falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se hubiere producido como consecuencia de

una violación –conducta activa u omisivadel contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado (…) la entidad demandada omitió cumplir su obligación de custodia, vigilancia y cuidado sobre las armas que le fueron suministradas para el cumplimiento de su obligación. Sin duda, esta falta creó un riesgo adicional para los administrados, al permitir que el agente Rodríguez Cubides tuviera la oportunidad de cometer el acto delincuencial consistente en sustraerle a su compañero el arma que le había sido asignada, para posteriormente hacer uso de la misma y quitarle la vida (…) [al señor]. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR MUERTE / DAÑOS CAUSADOS POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / LLAMADO EN GARANTÍA - Condena. Responde por el 50% de la condena / LUCRO CESANTE - Actualización de sumas. Fórmula actuarial [S]i bien la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá fue apelada únicamente por la parte demandada, dicho fallo es consultable en relación con el llamado en garantía, en virtud del artículo 184 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, pues el proceso es de doble instancia y el llamado en garantía fue representado por curador ad litem, de manera que el juez de segunda instancia tiene competencia para pronunciarse sobre todos los puntos planteados en relación con la responsabilidad deducida al llamado en garantía (…) en relación con la conducta del llamado en garantía se tiene probado que el 24 de agosto de 1991 el señor (…) se desempeñaba como agente de la Policía

Nacional, que se encontraba departiendo junto con dos compañeros en el establecimiento (…) cuando sin mediar palabra accionó un arma de dotación oficial contra la humanidad del señor (…) causándole la muerte (…) la Sala confirmará la decisión tomada por el a quo en relación a que el llamado en garantía con ocasión de su conducta dolosa deberá reintegrar el 50% de las sumas que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional está obligado a pagar a título de indemnización de perjuicios causados a los demandantes FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-1993-03356-01(19393)

Actor: MARTHA YOLANDA HERNÁNDEZ VELOZA Y OTROS.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el

31 de mayo de 2000, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la NACION – POLICIA NACIONAL de los perjuicios causados a MARTHA YOLANDA HERNANDEZ VELOZA y a los menores YULI LILIANA, EVELIN GISELLE y LUIS FREDY VELOZA HERNANDEZ como esposa e hijos de LUIS ENRIQUE VELOZA RIVERA quien resultara muerto como consecuencia de disparo de arma de dotación oficial, la madrugada del 24 de agosto de 1991 en el perímetro urbano de la localidad de Miraflores (Boyacá), a manos del agente de la Policía Nacional Jaime Rodríguez Cubides. “SEGUNDA: Como consecuencia se condena a la NACIÓN – POLICIA NACIONAL a pagar a los demandantes MARTHA YOLANDA HERNANDEZ VELOZA $6.190.133,10, EVELIN GISELLE VELOZA HERNANDEZ $6.190.133,20, LUIS FREDY VELOZA HERNANDEZ $6.190.133,10 y a YULI LILIANA VELOZA HERNANDEZ $6.190.133,10 por concepto de perjuicios materiales y a titulo de Indemnización Debida o Consolidada desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia. “TERCERA: Se condena a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de la demandante MARTHA YOLANDA HERNANDEZ VELOZA y de sus hijos EVELIN GISELLE, LUIS FREDY Y YULI LILIANA HERNANDEZ la suma de $2.436.098,60 a titulo de Indemnización Futura.

“CUARTA: Se condena a la NACIÓN – POLICIA NACIONAL, a pagar a favor de la demandante MARTHA YOLANDA HERNANDEZ VELOZA, y de sus menores hijos el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino como indemnización por los perjuicios morales, para cada uno. “QUINTO: La entidad demandada cubrirá los montos aquí señalados e iniciará proceso ejecutivo por las suma pagadas en nombre del llamado en garantía JAIME RODRIGUEZ CUBIDES, limitado hasta el cincuenta por ciento (50%) del total de lo cancelado, en razón de la compensación de culpas existente. “SEXTO: De no ser apelada, consúltese con el honorable Consejo de Estado en los términos del artículo 184 del C.C.A “SEPTIMO: Una vez en firme la presenta providencia deberá ser cumplida en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” La demanda así formulada fue corregida el 8 de agosto siguiente, así: “TERCERO: Se condena a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante MARTHA YOLANDA HERNANDEZ DE VELOZA y de sus hijos EVELIN GISELLE, LUIS FREDY Y YULI LILIANA VELOZA HERNANDEZ la suma de $24.361.013.56 a titulo de Indemnización Futura.” I.- ANTECEDENTES: El 20 de agosto de 1993, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Martha Yolanda Hernández de Veloza, quien actúa en

nombre propio y en representación de sus hijos menores Evelin Giselle, Luís Freddy y Yuly Liliana Veloza Hernández, formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los daños morales y materiales que sufrieron como consecuencia de la muerte violenta de que fue víctima el señor Luís Enrique Veloza Rivera en hechos sucedidos el 24 de agosto de 1991 en la ciudad de Miraflores, Boyacá. A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicio material a favor de los demandantes, la suma que resultara probada en el proceso. Como fundamentos de hecho narró la demanda que en las primeras horas de la madrugada del 24 de agosto de 1991 fue muerto el señor Luís Enrique Veloza Rivera por el agente de la Policía Nacional Jaime Rodríguez Cubides, quien, para hacerlo, usó un arma de dotación que le había sido asignada a su compañero, el también agente Manuel Enrique Casanova Acuña. El Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda a través de auto de 8 de septiembre de 1993 (fl. 20 y 21 C. 1) que se notificó en debida forma al Ministerio Público y al demandado (fls. 21 vto y 19A C. 1). La Policía Nacional contestó la demanda y manifestó que el miembro de su institución al que hacen referencia los hechos actuó bajo su propia voluntad,

entendimiento y capacidad total de discernimiento, obrando por iniciativa personal y directa en forma imprudente, negligente y descuidada, circunstancia que pone de presente que no existió nexo de tales hechos con el servicio configurándose así la causal eximente de responsabilidad denominada “culpa personal del agente” (fls. 26 a 30 C. 1). La parte demandada y el Ministerio Público llamaron en garantía al agente Jaime Rodríguez Cubides (fls. 24 y 25, 31 y 32 C. 1); el a quo mediante providencia del 1 de diciembre de 2003 aceptó tal solicitud (fls. 33 y 34 C. 1), providencia que no pudo ser notificada al llamado en garantía, por lo que se surtió el trámite legal y se le nombró curador ad litem para que lo representara (fl. 40 C. 1), quien contestó la demanda aduciendo que se atendría a lo que se probara en el curso del proceso (fls. 44 a 46 C. 1). Vencido el período probatorio previsto en providencia del 26 de octubre de 1994 y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal a quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 61 C. 1). La parte demandante guardó silencio. La parte demandada insistió en tal oportunidad que no existió responsabilidad de la administración porque, de las pruebas que fueron allegadas al proceso, se infiere que el hecho dañoso fue producido por la culpa personal del agente (fls. 62 y 63 C.

1). Por su parte el Ministerio Público solicitó que se declarara la responsabilidad de la entidad demandada y se accediera a las pretensiones de la demanda toda vez que del acervo probatorio recaudado se deduce que se produjo un daño materializado en la muerte de una persona causada como consecuencia de una falla del servicio de la entidad demandada que permitió que uno de sus agentes se dedicara a consumir bebidas embriagantes, existiendo una nexo de causalidad entre la falla y el daño concretado en la utilización del arma de dotación oficial para cometer el hecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia el 31 de mayo de 2000, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal declaración señaló que del acervo probatorio obrante en el proceso, resultaba que la muerte del señor Luís Enrique Veloza fue causada por un agente de la demandada que se encontraba en franquicia pero con su arma de dotación oficial, hecho que compromete la responsabilidad de la administración en razón a su deber de custodia, vigilancia y cuidado respecto de ésta que evidentemente no cumplió pues permitió que Jaime Rodríguez Cubides saliera de franquicia portándola (fls. 71 a 91 C. 5).

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, la parte demandada interpuso recurso de apelación

(fols. 96 y 96A C. 2) que le fue concedido el 13 de septiembre de 2000 (fl. 105 C. 2) y admitido por esta Corporación mediante providencia de 23 de febrero de 2001

(fl. 109 C. 2). La parte demandada manifestó que la entidad tiene disposiciones muy estrictas en relación a que las armas de dotación oficial deben ser entregadas en el momento en que el personal salga de franquicia y que cuando un agente viola dicha disposición, el comportamiento que con tal ilegalidad sobrevenga se escapa de la esfera de cuidado de la institución (fls. 96 y 96 A C. 2). En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto, las partes guardaron silencio.

IV.- CONSIDERACIONES.

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral, se estimó en la suma equivalente a 1000 gramos de oro, que para la fecha de presentación de la demanda (20-08-93) tenían un valor de $10161.910, mientras que el monto exigido para el año 1993 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $6860.0001.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos2.”

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la muerte del señor Luís Enrique Veloza Rivera, en hechos sucedidos el 24 de agosto de 1991 en Miraflores, Boyacá, lo que significa que tenían hasta el día 24 de agosto de 1993 para presentarla y, como ello se hizo el 20 de agosto de 1993, resulta evidente que el ejercicio de la acción se hizo dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA).

4. El caso concreto.

Es necesario advertir que serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica todas las pruebas documentales aportadas por las partes en las 1 Decreto 597 de 1988. 2 Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente. oportunidades legales correspondientes, así como los documentos e informes técnicos trasladados del proceso penal y la decisión que puso fin al proceso disciplinario adelantado en contra del señor Jaime Rodríguez Cubides, teniendo en cuenta que las mismas fueron remitidos al a quo en copia auténtica y fueron practicadas con audiencia de la parte demandada y estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen sin que le merecieran réplica alguna. Precisado lo anterior se procede al estudio y valoración de la prueba legal y oportunamente allegada al proceso para determinar si el daño sufrido por los demandantes resulta imputable a la entidad accionada. De tales elementos de juicio resulta establecido que: 1.- El señor Luís Enrique Veloza Rivera murió el 24 de agosto de 1991 en la ciudad de Miraflores, Boyacá, como consecuencia de “anemia aguda causada por

laceraciones de la aorta, tronco pulmonar y pulmón izquierdo, por proyectil de arma de fuego disparada a una distancia menor de 5 cms”, así consta en el registro civil de defunción, en el acta de levantamiento de cadáver y el acta de necropsia (fls. 4 C. 1, 2, 3 y 36 C. 5). 2.- El suboficial de la Policía Nacional Antonio Valderrama se encontraba en “altísimo estado de embriaguez” en el momento en que se estaba realizando el levantamiento del cadáver del señor Veloza Rivera y le puso de presente al Teniente de la Policía que “el autor del homicidio estaba con una granada y no se dejaba arrestar, y que estaba persiguiéndonos con ella”, situación que quedó consignada en el acta de levantamiento de cadáver (fls. 2 y 3 C. 5). 3.- El 24 de agosto de 1991 en el sitio denominado Los Recuerdos de Ella “se presentó una riña en la cual perdió la vida el señor LUIS ENRIQUE VELOZA RIVERA y resultó herido el señor JAVIER EMILIO LIBERATO CORREAL”, para “el momento de los hechos se encontraban en el establecimiento público los señores Agentes ANTONIO VALDERRAMA, SENON ALBARRACIN BLANCO y JAIME RODRIGUEZ CUBIDES” y que fue entregado en el Comando de la Policía “el revólver SMITH WESSON 38 largo No. 6D46813/66774 con un cartucho para el mismo el cual portaba para el momento de los hechos el señor Agente JAIME RODRIGUEZ CUBIDES, el revólver en mención es de dotación oficial de la Policía

Nacional”, así se hizo saber en el informe rendido el 25 de agosto de 1991 por el Comandante de la Estación de Miraflores (FL. 26 C. 5). 4.- El agente Jaime Rodríguez Cubides se encontraba vinculado a la Policía Nacional desde el 31 de julio de 1989, según constancia expedida por el Jefe de la Sección de Personal y Capacitación de esa institución (fl. 64 C. 5). 5.- El 13 de diciembre de 1991 el Juzgado 16 de Instrucción Criminal profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Jaime Rodríguez Cubides, por los delitos de homicidio y lesiones personales perpetrados en las personas de Luís Enrique Veloza Rivera y Javier Emilio Liberato Correal (fls. 112 a 121 C. 5). 6.- El 13 de mayo de 1992 el Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal profirió resolución de acusación en contra del señor Jaime Rodríguez Cubides (fls175 a 186 C. 5). 7.- El 15 de julio de 1992, en investigación disciplinaria adelantada por los hechos sucedidos el 24 de agosto de 1991, el Director General de la Policía Nacional ordenó separar en forma absoluta de la institución al agente Rodríguez Cubides al haber quedado establecido que incurrió en faltas constitutivas de mala conducta “consistente en que el 24 de agosto de 1991, cuando se hallaba disfrutando de franquicia y luego de tomar el revólver dotado al AG. MANUEL ENRIQUE CASANOVA ACUÑA, quien se encontraba durmiendo en el alojamiento de la Estación de Policía Miraflores, se dirigió al establecimiento público “Recuerdos de

Ella” junto con el DG. ANTONIO VALDERRAMA y el AG. SENON ALBARRACIN BLANCO, los cuales también estaban francos, dedicándose a ingerir bebidas embriagantes y una vez bajo el efecto de éstas, procedió a disparar sobre LUIS ENRIQUE VELOZA RIVERA sin motivo aparente, causándole instantáneamente la muerte,….” (fls. 202 a 211 C. 5). 8.- En la decisión disciplinaria antes enunciada se sancionó con 15 días de arresto al agente Manuel Enrique Casanova Acuña3, al desconocer las medidas de seguridad que estaba obligado a cumplir en relación con la entrega del arma de dotación al armerillo de la estación de policía, en el momento en que se disponía a descansar (fls. 202 a 211 C. 5). 3 Agente que tenía asignada el arma de dotación oficial que fue utilizada por el agente Jaime Rodríguez Cubides para causarle la muerte al señor Luis Enrique Veloza Rivera. 9.- El día de los hechos se encontraban departiendo en el establecimiento denominado “Los Recuerdos de Ella”, junto con el occiso, entre otros, los señores Alfredo Sierra Alfonso, Javier Emilio Liberato, Luís Hernando Hernández Veloza quienes en declaraciones rendidas ante esta jurisdicción manifestaron que, sin mediar disputa alguna, el agente Rodríguez Cubides descargó su arma en el señor Luis Veloza produciéndole la muerte, situación que fue corroborada por Olga Marina Ballesteros Acevedo y Jorge Eliécer Fonseca Vallejo, personas que, para el momento de los hechos, también se encontraban en ese establecimiento

comercial (fls. 15 a 25 y 35 a 41 C. 5). Del examen integral de las pruebas a las que se ha hecho referencia, de conformidad con lo reglado por el artículo 187 del C. de P.C., se tiene que el daño causado a los demandantes, consistente en la muerte del señor Luís Enrique Veloza Rivera, le resulta atribuible a la entidad demandada, toda vez que hay prueba suficiente que demuestra que su actuación no fue diligente en relación con la obligación que tiene en la custodia, vigilancia y cuidado de las armas de dotación oficial y que, por lo mismo, no puede ser el hecho ajeno a la prestación del servicio por parte de la demandada. No cabe duda que el arma que causó la muerte a Luís Enrique Veloza Rivera fue sustraída de las instalaciones de la estación de policía, en el lugar de descanso del agente al que le había sido asignada, circunstancia que revela una irregularidad, ya que dicho policial, una vez terminado el turno, debió devolver el revólver al armerillo, sitio de depósito obligatorio de las armas que se encontraban en la estación. El encargado del armerillo –por lo demásno ejerció adecuadamente su función, pues no aparece prueba que indique que hubiera echado de menos el arma usada en el homicidio, como debió ocurrir al momento de elaborar el inventario que se debería realizar al finalizar el turno de los agentes a los que les había sido asignado armamento. El incumplimiento por parte de la demandada, del deber de custodia y vigilancia sobre las armas a su cuidado, facilitó sin duda que el agente Rodríguez Cubides

tomara el arma de dotación con la que se causó el daño; ninguno de los policiales que se encontraban en el establecimiento se percató del hecho y no existió control alguno de quienes salían en franquicia del establecimiento. La situación que se deja vista configuró una falla administrativa que se evidencia con la sanción disciplinaria impuesta por la sustracción del arma a quien estaba a cargo, de la misma; sin embargo, el asunto no se reduce a la conducta irreglamentaria del policial sancionado, sino que la irregularidad se extiende también a los encargados del manejo del armerillo y a los oficiales y sub oficiales superiores en servicio, encargados de controlar la salida y entrada de agentes y el orden y la disciplina en el interior de la Estación. Todos ellos no se percataron que el agente Rodríguez Cubides hubiera salido de la estación de policía portando un arma de dotación oficial, que había sido asignada a otro agente y quien tenía la obligación de haberla entregado en el armerillo antes de irse a descansar. Sin duda tales irregularidades, nacidas de la violación del reglamento, crearon un riesgo injustificado en una actividad que, de por sí es riesgosa, como es la tenencia y uso de armas de fuego, riesgo que se concretó en la víctima del daño por el cual se reclama. Si bien en este caso concurre a la producción del hecho dañoso la responsabilidad personal del agente autor del homicidio, ello –ha de decirse con claridadno excluye la responsabilidad de la administración en tanto, como se ha dicho, al lado de la determinación abusiva del policial que produjo directamente el hecho, se halla la falencia de la demandada en el control del armamento y del cumplimiento

de los deberes de su personal en torno a tales instrumentos peligrosos y porque, además de lo anterior, debe tenerse presente que persisten para la administración no solamente los deberes de custodia respecto de los policiales bajo su cargo, especialmente de aquellos que utilizan las instalaciones de Policía como vivienda. Con relación a este aspecto que se destaca, debe recordarse que la doctrina ha sido clara en resaltar que le asiste responsabilidad a la administración en relación con la actuación personal de sus agentes cuando la naturaleza riesgosa de la actividad que despliega lo exige. Así, en efecto, el profesor García de Enterría explica el tema de la siguiente manera: “La idea de riesgo justifica también la imputación a la Administración de los daños producidos por una actuación personal de sus agentes, realizada al margen del servicio, cuando la propia organización dada a éste por la Administración por considerarla la más acorde con los intereses públicos incorpora de suyo aquella idea (muerte causada por un policía nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, que la organización del servicio le permite portar incluso en esos casos: s. de23 de mayo de 1987)4”. Igualmente se hace necesario en este caso recordar que la responsabilidad estatal en el evento de actuaciones irregulares de sus agentes, ejecutadas por fuera del marco de la prestación del servicio no ha estado ausente de debate en la Sección y es así cómo, a la sombra de los conceptos de la culpa “in eligendo” e “in vigilando” se declaró la responsabilidad estatal en ocasiones en las cuales, pese a no estar probada la prestación del servicio, se causaba daño, incluso sin importar que el arma fuese o no de dotación oficial, o que el agente se encontrara en

situación de vacaciones o franquicia. Para llegar a dicha conclusión se partió de la tesis de la calidad permanente de funcionario público, quien debía ser vigilado de forma constante por la entidad estatal. Así, en efecto, la Sección en sentencia de junio 12 de 19925 afirmó: “No, el agente de policía en vacaciones o en franquicia no deja su carácter de tal y menos se puede despojar de sus deberes y obligaciones. Afirmar esto equivale casi a decir que el policía en vacaciones puede ser un delincuente, un sicario, como en el caso concreto, sólo responsable por sus hechos. El servicio sigue al funcionario y este no se puede desdoblar, como en una nueva versión de la leyenda Mr. Hyde y Mr. Jeckill. La administración responde por el servicio y dentro de él están las personas que lo hacen posible (su elección y vigilancia), las que tienen que estar sometidas a un régimen cuidadoso de disciplina que cobija todos los actos de su vida, porque la administración ejecutora del servicio, como lo ha dicho esta misma sala, responde cuando tolera a ciertos individuos en su seno de mala conducta, porque así crea para los usuarios el riesgo de la falta personal de sus agentes. En otras palabras, porque si la administración tolera a un antisocial en sus filas, deberá responder hasta por la culpa personal de éste”. (Subrayas fuera de texto). Tales lineamientos fueron objeto de reconsideración por la Sección en pronunciamientos posteriores ya que, en la práctica, conducían en la mayoría de eventos a la declaratoria de responsabilidad estatal, incluso en aquellos casos en los cuales el nexo con el servicio se tornaba imperceptible, sin embargo lo anterior

no obstó para que se permitiera la posibilidad de encontrar responsable al Estado pero bajo el título de falla probada en el servicio6. Se dijo entonces: 4 GARCIA, de Enterria Eduardo, Tomás – Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo II, Editorial Civitas, Madrid. 1993; pg. 393. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 12 de junio de 1992. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 16 de septiembre de 1999 Consejero ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp 10922 “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho del policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’. En tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse

que la entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se presume” (Negrillas fuera de texto). Lo antes dicho ha sido objeto de precisiones en el sentido de que demostrada la ejecución de una conducta delictiva por parte de un agente, se hace necesario verificar si actuó “prevalido de su condición de agente estatal” en tanto, aun estando en el tiempo de servicio y con implementos asignados al mismo, puede el agente actuar en su esfera personal e individual. Sin embargo, no puede perderse de vista que la ejecución de un hecho anormal o ilícito por parte de agentes estatales no conlleva necesariamente –por ser anormal o ilícitoa la exclusión de responsabilidad -aun cuando se trate de actuaciones personales o particularespor cuanto pueden deberse de manera concurrente a una falla en el servicio, como se reconocía en realidad en la sentencia de 12 de junio de 1992 que viene de citarse. Igualmente es necesario tener claro que la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en afirmar que cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional7. 7 Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-, pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal

sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que había sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración sólo podría exonerarse de responsabilidad si probaba que, aunque el daño hubiera sido causado por un hecho a ella imputable, había obrado de tal manera prudente y diligente que su actuación no permitía calificarse como omisiva, imprudente Ciertamente ha señalado la Sección que la Administración debe responder siempre que se produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o por la utilización de elementos de la misma naturaleza, pues el Estado debe asumir los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades como la Policía Nacional, el D.AS., el Ejército Nacional, en razón de las funciones a e