CE-15001-23-31-000-1993-03365-01(17612)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D.C., abril siete (7) de dos mil once (2011) Proceso número: 15-001-23-31-000-1993-03365-01 (17.612)

Actor: NEVARDO GARCÉS RINCÓN Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y OTRO Acción: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 1999, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso La demanda interpuesta el 24 de agosto de 19931, presenta una serie de supuestos fácticos que bien pueden resumirse en que el actor Nevardo Garcés Rincón -en condición de agente de policía de Duitamaquien formaba parte del esquema de seguridad del gobernador del Departamento de Boyacá de ese entonces, señor Alfonso José Salamanca Llach, el 16 de agosto de 1993 fue golpeado por el funcionario referido, causándole al uniformado Garcés Rincón: (i) una fractura tercio apical del diente No. 22, 1 Folios 6 a 13 del cuaderno 1°.

(ii) desviación de las pirámide nasal hacia la izquierda e (iii) incapacidad de 25 días. También se aduce que el día de los hechos el referido Gobernador se

encontraba en estado de embriaguez, vicio tolerado por la administración departamental, además que el accionante recibió presiones para no denunciar el atropello alegado. 1.2 Lo que se pretende Con fundamento en los anteriores hechos, -a través de abogadoNevardo Garcés Rincón y su esposa Sonia Patricia Quintero Patiño, en nombre propio y en representación de su hija común menor de edad Xiomara Garcés Quintero, demandaron al Departamento de Boyacá y al Gobernador de ese entonces, señor Alfonso José Salamanca Llach, deprecando las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Declarar administrativa y extracontractualmente responsable al DEPARTAMENTO DE BOYACA y al señor Alfonso Salamanca Llach, en forma solidaria, de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de las heridas y la incapacidad laboral sufrida por Nevardo Garcés Rincón, causada por los golpes que recibió del señor Gobernador de Boyacá en hechos ocurridos el día 16 de agosto de 1.993 en la Hostería El Carmen del municipio de Duitama. SEGUNDA.- Condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACA y al señor Alfonso Salamanca Llach, en forma solidaria, a pagar a favor de Nevardo Garcés Rincón, Sonia Patricia Quintero Patiño y Xiomara Garcés Quintero, a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno, según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de

la sentencia de segunda instancia. TERCERA.- Condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACA y al señor Alfonso Salamanca Llach, en forma solidaria, a pagar a favor de Nevardo Garcés Rincón el equivalente en pesos de mil (1.000) gramos de oro, por la humillación que tuvo que sufrir y por las presiones indebidas físicas y síquicas para ocultar el incidente, las cuales fueron ejercidas por el mismo agresor y por sus subalternos. CUARTA.- Condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACA y al señor Alfonso Salamanca Llach, a pagar a favor de Nevardo Garcés Rincón, los perjuicios materiales sufridos con motivo de su incapacidad laboral, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1 – El salario que devengó como agente de policía en agosto de 1.993, o en subsidio el salario mínimo legal vigente para la época de los hechos, el 16 de agosto de 1993, o sea la suma de ochenta y un mil quinientos diez ( $ 81.510.oo ) pesos mensuales, mas un veinticinco (25%) por ciento de prestaciones sociales en ambos casos. 2 – La vida probable de la víctima según la tabla de supervivencia aprobada para los colombianos. 3 – El grado de incapacidad laboral fijado por el médico experto del Ministerio del Trabajo a Nevardo Garcés Rincón. 4 – Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el 16 de agosto de 1.993 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia, o el auto que liquide los perjuicios materiales.

5 – Teniendo en cuenta las fórmulas de matemáticas financiera aceptadas por el Consejo de Estado, distinguiendo la indemnización debida o consolidada de la futura. QUINTA.- EL DEPARTAMENTO DE BOYACA y/o el señor Alfonso Salamanca Llach, en forma solidaria, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término. 1.3 La defensa de los demandados El Departamento de Boyacá y el señor Alfonso José Salamanca Llach presentaron similar escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones. Aducen que2: (i) el Gobernador no estaba embriagado para el momento de los hechos, mientras que el actor se encontraba bajo los efectos del alcohol, (ii) el quejoso no fue agredido por el funcionario accionado, sino que el servidor demandado, ante la grosera y amenazante respuesta del Policía frente al reclamo del Gobernador por presentarse alicorado a la guardia, retiró al uniformado con el brazo, quien perdió el equilibrio y cayó al suelo debido a la embriaguez que padecía, (iii) el demandado no se encontraba en ejercicio de sus funciones, (iv) no son ciertas las amenazas, tampoco las presiones y que el diente que el actor afirma le fue fracturado en realidad era postizo y (v) no hay prueba de la relación de causalidad entre lo alegado y los

perjuicios irrogados por la esposa e hija del actor. Así las cosas, los demandados proponen las excepciones de “falta de jurisdicción” pues los hechos alegados por el actor no se relacionan con el servicio y de “culpa de la propia víctima” en tanto fue el propio estado de embriaguez del accionante Nevardo lo que le causó a éste las supuestas y posibles lesiones. 1.4 Pruebas recaudadas Con la demanda se aportó, además del poder conferido al abogado que representa a los accionantes, los registros civiles de nacimiento de todos los accionantes y el de matrimonio entre Nevardo y Sonia Patricia3. A la contestación del Departamento de Boyacá se acompañó el poder para actuar, la certificación sobre la calidad de Gobernador del demandado y la copia del acta de posesión del referido funcionario4. Por su parte, el señor Alfonso José Salamanca Llach adjuntó a la contestación de la demanda, el poder para actuar y copia de la resolución de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa mediante la cual se aceptaron sus 2 Folios 26 a 35 y 60 a 71 Ib. 3 Folios 1 a 5 Ib. 4 Folios 23 a 25 Ib. descargos dentro del proceso disciplinario que se adelantó por los hechos de que trata la demanda5. Por solicitud de la parte accionante6 se recaudaron los siguientes elementos de conocimiento: constancia sobre la calidad de Gobernador del demandado Salamanca Llach, certificación juramentada del mismo funcionario departamental, copia de la resolución 0996 del 16 de marzo de 1990 mediante la cual la -en ese

entoncesSuperintendencia Bancaria adoptó la tabla colombiana de mortalidad de los asegurados 1984-1988, informe del 4° Distrito del Departamento de Policía de Boyacá sobre los policías que tenían turno de escolta el día de los hechos, las decisiones de doble instancia de la Procuraduría aceptando los descargos del Gobernador demandado, declaración juramentada de la -para ese momentosenadora María Florangela Izquierdo de Rodríguez y el testimonio de la hermana del demandante Nevardo Garcés Rincón, señora Martha Cenovia Garcés Rincón. Por iniciativa del Departamento de Boyacá se recibieron -además de la certificación de vinculación del demandante Nevardo Garcés Rincón a la Policía Nacionallos testimonios de Ramiro Correa Herrera, Rene Mauricio Páez, Mauricio Vargas Carreño, Gustavo Adolfo Lanzziano Molano, Ricardo Gómez Monsalve, José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, Luzdina Torres Medina y Orlando Corredor Bernal7. Del mismo modo se escuchó la declaración de monseñor Luis Antonio Corredor Chaparro que solicitó el accionado Alfonso José Salamanca Llach8. 1.5 Alegatos ofrecidos en primera instancia Fracasado el intento conciliatorio9, la parte demandante expuso en sus alegaciones que estaba acreditada la falla del servicio cuando el Gobernador demandado, en estado de embriaguez, golpeó al actor que fungía -en calidad de Policíacomo su escolta, subordinación que le impidió defenderse del injusto ataque. Agrega que los 5 Folios 45 a 59 Ib. 6 Cuaderno 2°. 7 Cuaderno 3°.

8 Cuaderno 4°. 9 Folios 97 a 99 del cuaderno 1°. daños concretados en las lesiones sufridas y la incapacidad médica recibida también se lograron acreditar en el proceso. Finaliza analizando el nexo de causalidad para aducir que no se comprobó causal alguna de exoneración de responsabilidad10. En la misma etapa de alegaciones la apoderada del Departamento de Boyacá resalta que Alfonso José Salamanca Llach, para el momento de los hechos, no estaba ejerciendo el cargo de Gobernador que ostentaba en ese entonces, motivo por el cual el ente territorial no tiene ninguna responsabilidad frente a lo sucedido. Recuerda finalmente que el funcionario fue absuelto por la Procuraduría de los cargos disciplinarios que se le levantaron11 por los sucesos.

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 199912, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió denegar las pretensiones de la demanda, al no encontrar demostrado el daño. Del fallo se destaca lo siguiente: (…) En este caso no se demostró dentro de este proceso que efectivamente hubiese habido daño en la humanidad del señor Nevardo Garces (sic.) Rincón, pues no existe dentro del proceso prueba idónea de la cual se pueda determinar la certeza de la lesión, así como la gravedad de la misma, término de incapacidad, secuelas y su posible causa, esto es, no es posible determinar si en la madrugada del dieciséis de agosto de 1993 el señor NEVARDO GARCES sufrió alguna

lesión que le produjo un daño (…) En el sub-júdice , no se acreditó la existencia de una alteración temporal o permanente, de la humanidad del señor Nevardo garces (sic.) Rincón, lo cual debió ser demostrado a satisfacción dentro del proceso, así como la antijuridicidad de la conducta de la administración y de su representante, lo cual no aconteció en el presente caso, en razón a que el demandante no cumplió con la carga de la prueba del daño alegado, pues habiéndose ordenado la 10 Folios 107 a 110 Ib. 11 Folios 112 Ib. 12 Folios 116 a 128 del cuaderno 5°. practica (sic.) por parte de medicina legal de radiografía para determinar la existencia de la lesión, el demandante no concurrió a la dependencia oficial, con el fin aludido. (Flios 3 y 20 Cuad Tres). A pesar de la ausencia de esta prueba, el apoderado del demandante en memorial de fecha 3 de julio de 1997, solicita correr traslado para alegar, a pesar que a no dudarlo debió advertir tal situación. (Flio 104 Cuad. Uno) Y es que en la demanda se argumenta fractura del tercio apical del diente Nro 22, y desviación de la pirámide nasal hacia la izquierda, así como una incapacidad de veinticinco días (flio 8 Cuad Uno), sin embargo el dictamen de medicina legal que acredite la veracidad de esta afirmación se encuentra ausente del proceso, y por consiguiente e (sic.) efectuar la correspondiente condena. (…)

III. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del ente territorial demandado interpuso recurso de apelación13, argumentando en lo que interesa para esta decisión lo siguiente14: (…) 2 – En cuando a los daños manifiesto que van a quedar demostrados, pues pretendo en el trámite legal oportuno en segunda instancia, hacer el examen médico laboral para que se dictamine sobre el grado de incapacidad laboral de Nevardo Garcés, el cual no obstante ser pedido en la demanda y decretado en primera instancia, no ha podido ser realizado hasta el momento. (…) Cabe resaltar que la prueba decretada en la segunda instancia para determinar los daños sufridos por el actor15 no se pudo practicar porque el demandante no concurrió al examen médico, al punto que el propio togado del actor solicitó “para no paralizar más el proceso que se continúe el trámite normal, quedando a salvo la 13 Folio 131 Ib. 14 Folios138 a 141 Ib. 15 Folios146, 159, 160 y 163 Ib. posibilidad de que cuando aparezca el demandante se haga el respectivo examen médico”16. Surtido el traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales en alzada, éstas guardaron silencio17.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia, seguido ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá en contra del Departamento de Boyacá, tal como lo dispone el Art.

129 del C.C.A. Efectivamente, la cuantía del proceso determinada para la fecha en que se presentó la demanda -24 de agosto de 1993-, cuando el precio de venta del gramo oro equivalía a $10.174,43, supera ampliamente el mínimo legal exigido de la época ($6860.000) para que el juicio tuviera la posibilidad de segunda instancia conforme artículo 131 del C.CA. -subrogado por el canon 2° del Decreto 597 de 1988-, habida cuenta que en el libelo se deprecan condenas que superan 1.000 gramos de oro fino, o sea, $10174.430. 5.2 Del caso concreto Es claro que cuando se pretende reparación de perjuicios -y los procesos de responsabilidad estatal no son la excepción-, debe el actor, en observancia de la regla probatoria “onus probandi incumbit actori” consagrada en el art. 16 Folio 167 Ib. 17 Constancia secretarial visible a folio 170 Ib. 177 del C.P.C., demostrar la ocurrencia, causación y/o existencia de un daño directo, cierto, personal y no indemnizado. Por tratarse de un elemento estructural en todos los juicios de responsabilidad su falta de acreditación es suficiente para la negación de las pretensiones, toda vez que las indemnizaciones no tendrían objeto ante la ausencia probatoria del daño a reparar. En la presente causa atinadamente el Tribunal a quo advirtió que la parte demandante incumplió su carga probatoria de demostrar los daños que se depreca deben reparar los demandados, pues ninguna evidencia hay sobre las lesiones físicas que dice haber sufrido Nevardo Garcés Ricón como

consecuencia de la supuesta agresión por parte del Gobernador de Boyacá de la época. Esta falencia probatoria que determinó la negación de las pretensiones en primera instancia no fue subsanada en la alzada, pues aunque se volvió a decretar la pericia médica para determinar las supuestas lesiones del presunto agraviado, nunca se presentó Nevardo Garcés Rincón para la valoración por parte de los galenos. A lo anterior conviene agregar que la inasistencia injustificada del demandante Nevardo Garcés Rincón al interrogatorio de parte fijado últimamente para el 13 de febrero de 199618 -de conformidad con el Inc. 2 del art. 210 del C.P.C.-, hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en las excepciones propuestas, quedando por este medio de prueba (confesión ficta) acreditado hasta el hecho de la víctima, formulada en las contestaciones de los accionados. 18 Cfr. folios 57 y 58 del cuaderno 3 con el 9 del 4°. En este orden de cosas, se encuentran razones suficientes para confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la parte demandante no sólo incumplió su carga probatoria en cuanto al daño que se necesita demostrar para proceder con la pretendida indemnización, sino que también omitió concurrir al interrogatorio de parte, inasistencia que además hace presumir cierto que los supuestos daños se causaron exclusivamente por hecho imputable a la propia víctima, factor extraño que igualmente determina la absolución de los demandados.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 11 de agosto de 1999, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá. SEGUNDO. En firme esta providencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada Ponente

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado