CE-15001-23-31-000-1993-3467-01(4103-01)-2003

DOCENTE / CESANTIA DEFINITIVA – Solicitud improcedente / PRESCRIPCIÓN - Procedencia / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / CESANTIAS / ORDENANZA 2 DE 1946 – Inaplicación El problema jurídico por resolver consiste en determinar si se ajustan a la legalidad las resoluciones números 241 del 11 de febrero de 1993, “Por la cual se reconoce el pago de una CESANTIA DEFINITIVA a un Docente Nacionalizado”, y 809 del 22 de julio del mismo año, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución No.241 de 1993”, actos administrativos por los cuales se reconoció la cesantía definitiva del demandante, JORGE ISAAC GUTIERREZ DIAZ. Según lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó que las prestaciones sociales de los docentes territoriales o nacionalizados se continuarían reconociendo conforme a las normas aplicables a las entidades territoriales, se refiere a las disposiciones ajustadas a derecho. Como según el texto constitucional de 1886 (artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21), era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, no podía una Ordenanza, como la 02 de 1946 de la Asamblea Departamental de Boyacá, señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para la obtención del

derecho. No puede fundarse el derecho del libelista en lo establecido en una Ordenanza de la Asamblea de Boyacá porque tal acto es contrario a la Constitución y no fue legalizado por la Ley 91 de 1989, que solo pretendió preservar los derechos adquiridos conforme a la ley. En criterio de la Sala se dieron dos relaciones laborales distintas; la primera comprendida entre el 21 de enero de 1956 y el 18 de agosto de 1972; la segunda, del 10 de julio de 1974 al 3 de septiembre de 1990. Como el período comprendido entre agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1972 se encuentra en la primera relación laboral, el reclamo tanto administrativo como judicial respecto al pago de las cesantías por dicho período debió efectuarse al término de la misma. En vista de que no se efectuó, o cuando menos no aparece prueba de ello en el expediente, han prescrito las cesantías del período que se comenta, agosto de 1971 al 18 de agosto de 1972.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2000, radicado 1781-98, consejero ponente Alberto Arango Mantilla y sentencia del 4 de julio de 1991, radicado 4301, consejera ponente Clara Forero de Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil tres (2003).- Radicación número:15001-23-31-000-1993-3467-01(4103-01)

Actor: JORGE ISAAC GUTIERREZ DIAZ

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2001, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda formulada por Jorge Isaac Gutiérrez Díaz contra el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1. La demanda Mediante apoderado, el señor JORGE ISAAC GUTIERREZ DIAZ presentó el 24 de septiembre de 1993, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, demanda encaminada a obtener la nulidad del artículo 1º de la Resolución No 241 del 11 de febrero de 1993, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional, a través del Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Boyacá, reconoció y ordenó pagar en su favor una cesantía definitiva, la cual considera mal liquidada (Fls. 10 a 20) .

Igualmente pretende la nulidad de la Resolución No 809 del 22 de julio de 1993, emanada del Ministerio de Educación Nacional a través del Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Boyacá, como representante de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, mediante la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 241 del 11 de febrero de 1993. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare su derecho a que se le

reconozca y pague la cesantía definitiva teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado en forma continua o discontinua, por cumplir los requisitos exigidos por la ley para el efecto; se condene a la Nación, Ministerio de Educación, a pagarle, por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cesantía definitiva a que tiene derecho, de acuerdo con los criterios de liquidación expuestos por las leyes 43 de 1975, 91 de 1989; los decretos 3118 de 1968, 223 de 1977, 898 de 1991, 2845 de 1985, 571 de 1990 y la Ordenanza No. 2 de 1946 de la Asamblea de Boyacá, según las escalas salariales asignadas a su cargo y de acuerdo con la fecha en que se retiró del servicio. Se dará cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1 Mediante petición elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Oficina F.E.R. de Boyacá-, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva por haber prestado sus servicios como docente oficial en el Departamento de Boyacá. 1 A la fecha de presentación de la solicitud anexó los documentos correspondientes requeridos. 1 Mediante Resolución No 241 del 11 de febrero de 1993, le fue reconocida cesantía definitiva por el tiempo laborado entre el 10 de julio de 1974 y el 3 de septiembre de 1990, pero no se le tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado,

es decir, del 23 de enero de 1956 hasta el 3 de septiembre de 1990, lapso durante el cual trabajó en forma discontinua. 1 En virtud de lo anterior presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo impugnado, solicitando se tuviera en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía definitivo la totalidad del tiempo de servicio laborado de acuerdo con lo establecido por la Ordenanza No.2 de 1946, emanada de la Asamblea de Boyacá y la Ley 91 de 1988. 1 El Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER de Boyacá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 809 del 22 de julio de 1993, al resolver el recurso de reposición confirmó en todas sus partes lo dispuesto por la Resolución No 241 del 11 de febrero de 1993.

2. Normas violadas El actor considera violadas las siguientes normas: De la Constitución Política, los artículos 2,6, 48, 83, 95 y 124.

De la Ley 91 de 1989, los artículos 2 y 15.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en proveído del 12 de febrero de 2001, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos

(Fls. 134 a 147): Al estudiar la Sala los actos enjuiciados y las probanzas del proceso, encontró, a folio 56 del expediente, un documento suscrito por la Caja de Previsión Social de Boyacá donde consta que por Resolución No 761 del 29 de octubre

de 1972 se le canceló al actor la suma de $ 32.670.55 pesos m/cte por concepto de auxilio de cesantía parcial, por el tiempo laborado entre el 21 de enero de 1956 y el mes de agosto de 1971, luego no puede ser tenido en cuenta este tiempo para la liquidación y el resarcimiento pretendidos. La prescripción del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no es aplicable al caso en estudio, por cuanto el actor continuó laborando con posterioridad al 31 de diciembre de 1989. Tampoco es aplicable al actor lo preceptuado en la Ordenanza No. 2 de 1946, literal a), artículo 1, de la Asamblea Departamental de Boyacá.

4. El Recurso de Apelación El actor sustentó el recurso de apelación con las siguientes razones: La Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones del Magisterio, con la expedición de los actos impugnados, está rehusándose a devolver a su legítimo propietario las sumas que forzosa y penosamente ha depositado.

La Ley 65 de1946 establece que la cesantía se reconoce por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir de 1942. De las pruebas acopiadas se desprende nítidamente que la interrupción del tiempo de servicio no superó lo ordenado en la norma territorial (Ordenanza No.2 de 1946) por lo que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2563 de 1990, deben acumularse los tiempos laborados. La exclusión del tiempo servido como docente nacionalizado quebranta la

normatividad ya que se van por la borda las cesantías y los reajustes a que tiene derecho por los años comprendidos entre 1959 y 1972. La emisión de voluntad del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio está viciada por cuanto conculca sus derechos fundamentales al privarlo de lo que realmente le corresponde, a saber, el ahorro efectuado por concepto de auxilio de cesantía durante el periodo comprendido entre 1959 y 1972; atenta contra el derecho a la propiedad privada, desconoce la protección especial que le compete al Estado de velar por las prestaciones sociales de los trabajadores, y la garantía mínima fundamental de primacía de la realidad sobre las formalidades, así como el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales al desconocer la norma de carácter territorial que le otorgaba su derecho, conforme a las leyes de alcance nacional (Fls. 154 a 157).

5. Las consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se ajustan a la legalidad las resoluciones números 241 del 11 de febrero de 1993, “Por la cual se reconoce el pago de una CESANTIA DEFINITIVA a un Docente Nacionalizado”, y 809 del 22 de julio del mismo año, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución No.241 de 1993”, actos administrativos por los cuales se reconoció la cesantía definitiva del demandante, JORGE ISAAC GUTIERREZ DIAZ. 5.2. Las posiciones de las partes El demandante alega que los actos administrativos impugnados se encuentran

afectados de ilegalidad porque la liquidación de las cesantías definitivas tuvo como base un tiempo de servicio de 16 años, 01 meses y 24 días, comprendido entre el 10 de julio de 1974 y el 03 de septiembre de 1990, cuando debió tener en cuenta un tiempo superior, el comprendido entre el 23 de enero de 1956 y el 3 de septiembre de 1990. La entidad demandada arribó a la determinación que se cuestiona debido a que no estableció la continuidad del servicio entre los dos períodos laborados por él como docente, a saber, del 21 de enero de 1956 al 1 de agosto de 1972 y del 10 de julio de 1974 al 3 de septiembre de 1990. Estima que su pretensión debe acogerse por cuanto la Ordenanza No. 2 de 1946 de la Asamblea Departamental de Boyacá, refiriéndose al auxilio de cesantía, dispuso en el parágrafo del literal a), del artículo 1: “Parágrafo: Las soluciones de continuidad se tendrán en cuenta solamente para reducir proporcionalmente el cómputo del auxilio, pero tales soluciones no podrán exceder de cuatro años.” Como el período de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 1972 – fecha de su primera desvinculación - y el 10 de julio de 1974 – fecha de su nueva vinculación - es inferior a cuatro años, se debe considerar como ininterrumpido, para efectos del cómputo de las cesantías, el tiempo laborado entre el 21 de enero de 1956 y el 3 de septiembre de 1990. La entidad demandada, por su parte, señala que una interrupción superior a

quince días impide la continuidad reclamada por el actor, circunstancia por la cual insiste en la legalidad de los actos demandados. 5.3. El análisis del Caso Según obra en el expediente, mediante Resolución No.761 del 21 de agosto de 1972, se le canceló al demandante, a título de cesantía parcial, la suma de $32.670.55, por el tiempo comprendido entre el 21 de enero de 1956 y el 31 de agosto de 1971, motivo por el cual se entenderá cumplida la obligación de pago de cesantías en lo atinente a dicho período. Renunció, se entiende que al cargo de docente desempeñado, el 18 de agosto de 1972, según Decreto No.0861 del mismo año. Según constancia remitida por el Fondo Territorial del Departamento de Boyacá, Secretaría de Hacienda, “ (...) no obra en el Expediente constancia o recibo de pago alguno en el que se demuestre la cancelación de cesantías y prestaciones sociales correspondientes al período comprendido desde septiembre de 1971 al 18 de agosto de 1972; como tampoco solicitud sobre el pago de Cesantía de este período por parte de su titular”. (Fls. 180 y 181) De la situación fáctica descrita se derivan dos problemas que deben ser resueltos:

1. Si debe reconocerse la continuidad reclamada por el demandante entre el 21 de enero de 1956 y el 3 de septiembre de 1990.

2. Si debe reconocerse el pago de las cesantías por el período comprendido entre septiembre de 1971 y el 18 de agosto de 1972, esto es, el tiempo subsiguiente al del reconocimiento parcial de cesantías efectuado

mediante Resolución No.761 del 21 de agosto de 1972, toda vez que, según aparece en autos, no se le pagó la prestación por tal período. Sobre el primer punto, la Sala advierte que el reconocimiento reclamado por el demandante se funda en la disposición transcrita de la Ordenanza No. 2 de 1946, conforme a la cual es posible establecer la continuidad de la relación laboral en materia de auxilio de cesantía, hasta por un período de interrupción de cuatro (4) años. La Sala no comparte esta tesis pues, según lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado 1 , si bien la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó que las prestaciones sociales de los docentes territoriales o nacionalizados se continuarían reconociendo conforme a las normas aplicables a las entidades territoriales, se refiere a las disposiciones ajustadas a derecho. Como según el texto constitucional de 1886 (artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21), era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, no podía una Ordenanza, como la 02 de 1946 de la Asamblea Departamental de Boyacá, señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para la obtención del derecho. Dijo la Sala en providencia del sobre el tema 2: “Esta atribución se refiere a la administración pública Nacional, en cuanto a la determinación de su estructura, pero su regulación se extiende a las entidades territoriales en materia de régimen prestacional de acuerdo a lo dispuesto en la misma Constitución

Nacional, artículo 76 – numeral 10, en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 132 de la misma Carta Política, que disponen que el régimen prestacional de los empleados oficiales sea competencia del Congreso – o del Presidente en ejercicio de las facultades extraordinarias-.” Conforme a lo expuesto, no puede fundarse el derecho del libelista en lo establecido en una Ordenanza de la Asamblea de Boyacá porque tal acto es contrario a la Constitución y no fue legalizado por la Ley 91 de 1989, que solo pretendió preservar los derechos adquiridos conforme a la ley. 1 Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2000, radicado 1781-98, consejero ponente Alberto Arango Mantilla. 2 Consejo de Estado, sentencia del 4 de julio de 1991, radicado 4301, consejera ponente Clara Forero de Castro. En estas condiciones, la Sala desestima la pretensión consistente en que se tenga como base de liquidación de las cesantías definitivas el período comprendido entre el 21 de enero de 1956 y el 3 de septiembre de 1990, debido a la interrupción producida en el vínculo laboral entre el 18 de agosto de 1972 y el 10 de julio de 1974, fecha en la cual entabló una nueva relación laboral por nombramiento efectuado mediante Decreto No.0425 del 10 de julio de ese año (Fl. 38 cuaderno de pruebas de la parte actora). Por otra parte, la Sala rechazará también la reclamación de cesantías por el período comprendido entre septiembre de 1971 y el 18 de agosto de 1972,

esto es, el tiempo subsiguiente al del reconocimiento parcial de cesantías efectuado mediante Resolución No. 761 del 21 de agosto de 1972, excluido también del reconocimiento hecho mediante las resoluciones que aquí se impugnan, pues esta reclamación se funda en la hipótesis de que se hubiera reconocido la continuidad de la relación laboral ocurrida entre el 21 de enero de 1956 y el 3 de septiembre de 1990, única posibilidad que hubiera permitido legitimar un reclamo previo a la fecha de su última vinculación, 10 de julio de 1974. Esto no significa que el accionante no hubiera podido reclamar sus cesantías por el tiempo comprendido entre agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1972 sino que la reclamación debió efectuarse en la oportunidad debida para evitar la prescripción de los derechos, fenómeno que ya se presentó en el presente caso. En criterio de la Sala se dieron dos relaciones laborales distintas; la primera comprendida entre el 21 de enero de 1956 y el 18 de agosto de 1972; la segunda, del 10 de julio de 1974 al 3 de septiembre de 1990. Como el período comprendido entre agosto de 1971 y el 18 de agosto de 1972 se encuentra en la primera relación laboral, el reclamo tanto administrativo como judicial respecto al pago de las cesantías por dicho período debió efectuarse al término de la misma. En vista de que no se efectuó, o cuando menos no aparece prueba de ello en el expediente, han prescrito las cesantías del período que se comenta, agosto de 1971 al 18 de agosto de 1972.

1 Decisión Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión para Fallo del 12 de febrero de 2001, que negó las pretensiones de demanda interpuesta por JORGE ISAAC GUTIERREZ DIAZ, identificado con cédula de ciudadanía No.1’159.597 de Somondoco contra LA NACION – MINISTERIO DE

EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Para constancia, la presente providencia se discutió en la Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria