CE-15001-23-31-000-1994-14092-01-2014

DESVIACION DE PODER – Inexistencia por satisfacer la movilidad y prestación de servicio de transporte público Con fundamento en la prueba documental y testimonial analizada, queda comprobado que la solicitud de constitución de la empresa TURES Ltda. cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 11 del Decreto 1787 de 1990. Aunado a lo anterior del abundante acopio probatorio se tiene que la expedición de las resoluciones de constitución de la naciente empresa, tenían como cometido el favorecimiento de la comunidad de la ciudad de Duitama. No obra en cambio en el expediente, ninguna prueba que acredite por ejemplo que la constitución y puesta en funcionamiento de la empresa Tures, hubiera estado motivada por alguna razón distinta del cumplimiento de las exigencias legales, o que en su expedición hubiera estado presente el pago de prebendas económicas en favor del Alcalde. Como conclusión, la Sala afirma que en el expediente no se encontró prueba alguna que indique la motivación de la intencionalidad que tuvo el alcalde al expedir los actos cuestionados, contrarios al fin legítimo en el ejercicio de su competencia de organizar el transporte de la ciudad. Según el acopio probatorio tampoco se comprobó la mala fe del ex Alcalde o que con su expedición, el citado funcionario hubiera pretendido causar perjuicio económico a la actora y a la empresa de Transportes Tundama, pues lo que pretendía era satisfacer la movilidad y buena prestación del servicio en la ciudad de Duitama, en el marco del artículo 333 de la Constitución Política relativo a la libertad de iniciar actividades económicos en condiciones de libertad e igualdad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1787 DE 1990 ARTICULO 11 / DECRETO 1787

DE 1990 ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Desviación de poder, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, Rad. 1998-00645-01, MP. Marco

Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 15001-23-31-000-1994-14092-01

Actor: COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES LOS HEROES LTDACOOTRAHEROES LTDA

Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA - BOYACA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de octubre 30 de 2008 proferida por la Sala de Decisión N° 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró no probadas las excepciones de caducidad de la acción y de cosa juzgada planteadas por la demandada y que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Cooperativa de Transportadores Los Héroes COOTRAHEROES Ltda. por conducto de apoderado judicial instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 CCA contra el Municipio de Duitama Boyacá1, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos expedidos

por la Administración Municipal las siguientes: 1.1. Pretensiones: -Resolución N° 701 de julio 2 de 1993 mediante la cual no aceptó las oposiciones presentadas por la demandante y la sociedad Transportes Tundama S.A., y se autoriza a la señora Marlen Cecilia Silva Silva para constituir la Empresa de Transportes Urbanos, Rurales y Especiales de Duitama “TURES LTDA.” y se autorizan unas rutas. - Resolución N° 1033 del 23 de agosto de 1993 mediante la cual se resuelven los recursos interpuestos por la Empresa Cooperativa de Transportadores Los Héroes Ltda. y Transportes Tundama S.A. no aceptándolos. - Resolución N° 1055 del 25 de agosto de 1993 mediante la cual se fija a la empresa “TURES LTDA.”, capacidad transportadora y se le ordena llenar los requisitos exigidos por el Decreto 1787 de 1990. 1 Visible a folios 597 a 634 del Cuaderno 1.3. - Resolución N° 1201 del 13 de septiembre de 1993 mediante la cual se otorgó licencia de funcionamiento y calificación a la empresa “TURES LTDA.”, por el término de 10 años. - Resolución N° 1211 del 14 de septiembre de 1993 mediante la cual se autoriza a la empresa “TURES LTDA.”, unas rutas y unos horarios. - Resolución N° 017 del 26 de enero de 1994 mediante la cual dispuso no reponer las resoluciones 1055 del 25 de agosto de 1993, 1201 y 1211 del 13 y 14 de septiembre de 1993, quedando en firme. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar que la Empresa

“TURES LTDA.”, no preste el servicio público de transporte urbano, rural y especial en la ciudad de Duitama, en las rutas y horarios a que se refieren los actos demandados. También solicita que se condene al Municipio de Duitama a pagar a la actora, el valor de los daños y perjuicios materiales causados con la expedición de los actos demandados. 1.2. Hechos: Fueron relatados por el apoderado judicial de la actora así: mediante Resolución N° 147 del 2 de marzo de 1993 el Alcalde del Municipio de Duitama señor Benjamín Herrera Espitia, ordenó la publicación de la solicitud de concepto previo de constitución de la empresa “Transportes Urbanos Rurales y Especiales de Duitama TURES Ltda.” presentada por la señora Marlen Cecilia Silva Silva, publicación que se llevó a cabo el 5 de marzo de 1993, en el Diario “El Espectador”. Los días 20 y 21 de abril de 1993, los representantes legales de la Cooperativa demandante y de Transportes Tundama, radicaron oposición a la autorización previa de la constitución de la Empresa de Transportes Urbanos, Rurales y Especiales TURES Ltda. Mediante Resolución 701 del 2 de julio de 1993, la Alcaldía de Duitama no aceptó las oposiciones y autorizó a la señora Marlen Silva Silva para constituir la empresa de Transportes Urbanos, rurales y especiales de Duitama TURES Ltda., siendo creada mediante escritura número 1625 del 8 de julio de 1993 ante la Notaría Segunda de Duitama.

La resolución 701 de 1993 fue objeto de recurso de reposición por la actora y por la Empresa de Transportes Tundama, el cual fuera resuelto por la misma Alcaldía de Duitama mediante Resolución 1033 del 23 de agosto de 1993, no accediendo a la reposición. A través de la Resolución N° 1055 del 25 de agosto de 1993, se fijó la capacidad transportadora a la empresa TURES Ltda., con fundamento en un estudio de factibilidad. El 13 de septiembre de 1993 mediante Resolución N° 1201 la Alcaldía demandada otorgó licencia de funcionamiento a la empresa TURES Ltda. y mediante Resolución 1211 del 14 de septiembre del mismo año, se le autorizan las rutas y horarios. Afirma que dentro del término de fijación de los edictos, el Gerente de la sociedad actora presentó recurso de reposición contra las resoluciones 1055, 1201 y 1211, el cual fuera resuelto en forma negativa mediante Resolución N° 017 del 26 de enero de 1994. Sostiene que a partir del mes de septiembre de 1993, la empresa “TURES Ltda.” comenzó a funcionar, ocupando las mismas rutas y horarios de la empresa demandante, en proporción de un 95% del total de los recorridos, sufriendo los perjuicios económicos correlativos. El 20 de septiembre del mismo año, fue detenido el alcalde de Duitama Benjamín Herrera Espitia con motivo de las denuncias presentadas por el representante legal de Cootrahéroes Ltda. y que al verse afectada económicamente la empresa de Transportes Tundama por la creación de la empresa “TURES Ltda.”, presentó

también demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá radicada con el N° 14024. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Considera la parte actora que los actos acusados violaron normas de rango superior, entre ellas, los artículos 2° y 29 de la Constitución Política; así como disposiciones de rango legal como: el parágrafo del artículo 983 C.Co; los literales a) y d) inciso 6° del artículo 11 del Decreto 1787 de 1990; del Decreto 01 de 1984 los incisos 7° y 8° del artículo 3°; el inciso 3° del artículo 44; artículo 49; artículo 76 numeral 9° ídem. Del Código de Procedimiento Civil los artículos 150 numeral 7 con las modificaciones del Decreto 2282 de 1989 consagradas en el artículo 1° numeral 88 de esta última legislación. A juicio de la actora, el Alcalde demandado vulneró el artículo 2 superior, al permitir mediante los actos demandados el funcionamiento de otra empresa de transportes urbanos en la ciudad de Duitama, sin contar con el lleno de los requisitos legales y con las mismas rutas y horarios que le habían sido reconocidos a otras empresas. Por su parte, la transgresión del artículo 29 de la Carta Política la evidencia la demandante, por el hecho de que la administración municipal no cumplió con las formalidades y disposiciones que regulan el tema del transporte terrestre municipal. Sostiene la apoderada de la actora que el artículo 983 del C.Co. resultó violentado con ocasión de la expedición de la Resolución N° 701 del 2 de julio de 1993, al no

haber aceptado las oposiciones presentadas por la actora y por la empresa Tundama Ltda., mediante las cuales se demostraba que no era procedente la autorización de la recién creada empresa TURES, por falta de requisitos técnicos y legales. La transgresión del artículo 11 literal a) del Decreto 1787 de 1990 consiste, según la parte demandante, en que la solicitud de conformación de la empresa de transporte efectuada por la señora Marlen Silva, no cumplía con el requisito relativo a la manifestación de todos los socios que decían conformar la sociedad autorizada, por lo que al no existir la voluntad de todos los interesados en la constitución de la sociedad no se cumplieron los requisitos previstos en esta disposición legal. Sobre el estudio e información que aportó la petición de la empresa TURES Ltda., considera la demandante que no puede tenerse como sustento para haberle concedido la autorización previa de constitución de la sociedad, pues contiene datos acomodaticios sobre el tema vehicular sin ajustarse a las exigencias legales. En cambio reprocha que la Alcaldía de Duitama no resolvió la solicitud de nuevas rutas que le había presentado la actora y Transportes Tundama, por lo que la autorización de la empresa TURES Ltda., ocasionó perjuicios económicos a las empresas que ya prestaban el servicio de transporte en Duitama. Respecto de la violación del artículo 11, literal d) inciso 6 del Decreto 1787 de 1990, dijo que se evidencia porque la empresa TURES Ltda. anexó a la solicitud de autorización de creación de la sociedad, la póliza N° 937037 expedida por la Aseguradora Colseguros S.A. con vigencia de un año desde el 18 de febrero de

1993 hasta el 18 de febrero de 1994 y que, como quiera que la radicación del estudio de factibilidad para la creación de TURES Ltda., fue presentada el 19 de febrero de 1993, la póliza ha debido cubrir hasta el 19 de febrero de 1994 y no hasta el 18 del mismo mes y año. Considera la apoderada de la demandante que los actos acusados violaron el artículo 3 CCA, porque el alcalde demandado actuó de forma parcializada a favor de la empresa TURES Ltda. y en contra de las empresas COOTRAHEROES Ltda. y Transportes TUNDAMA S.A., al haber respondido de manera rápida las peticiones de TURES antes que las peticiones de las otras empresas y sin tener en cuenta, que ya existían rutas y horarios que cubrían las mismas que habían sido solicitadas por TURES Ltda. Sostiene que las resoluciones atacadas vulneraron el debido proceso, al no haber sido publicadas ni notificadas en la forma que ordenan los incisos 7° y 8° del artículo 3° del CCA, pues se efectuaron de forma extemporánea, así mismo se vulneró el artículo 44 idem, al no efectuarse la notificación dentro de los 5 días siguientes a la expedición de las resoluciones 1055, 1201 y 1211 del 25 de agosto y del 13 y 14 de septiembre de 1993 respectivamente, sino que fueron notificadas luego de dos y tres meses. La transgresión del artículo 49 ibidem, consiste en que al no haber sido notificadas las resoluciones acusadas en la forma indicada, no

llenaron los requisitos legales por lo que los actos no podían producir efectos jurídicos. Evidencia la violación del numeral 9 del artículo 76 del CCA que consagra: “Causales de mala conducta de los funcionarios: (…) 9) No declararse impedido cuando exista deber de hacerlo…”, por cuanto el Alcalde demandado se encontraba impedido para proferir las resoluciones demandadas porque éstas afectaban a la empresa COOTRAHEROES Ltda. y esta empresa por conducto de su representante legal, había denunciado penalmente al Alcalde Benjamín Herrera Espitia por hechos diferentes a la expedición de los actos acusados y antes de que estos se profirieran, por lo que considera que el alcalde demandado estaba incurso en casual de mala conducta. Esta situación violó el artículo 150 numeral 7) modificado por el artículo 1° numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. Advierte la apoderada de COOTRAHEROES Ltda. que su representada en el curso del año 1993, había presentado algunas pruebas que condujeron a la iniciación de un proceso penal en contra del Alcalde de Duitama y que expidió las resoluciones demandadas con total celeridad, antes de que fuera privado de su libertad tal y como efectivamente ocurrió. Dado lo anterior, deduce que se configura la causal de nulidad de los actos demandados, pues fueron proferidos por un funcionario que bajo esas condiciones no podía actuar con la imparcialidad requerida. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para la actora las resoluciones demandadas están viciadas de desvío de poder, pues a pesar de que en principio

pudieran estar formalmente ajustadas a la ley, el fin por el cual se ejecuta no es el mismo para el cual se le dio a la autoridad la competencia de actuar en tal forma. Igualmente dice que los actos adolecen de desviación de poder, porque los hechos y las pruebas llevan a concluir que la finalidad del alcalde al expedirlos no era la prestación del buen servicio de transporte, sino la de perjudicar a las empresas que lo prestaban en Duitama, como retaliación del proceso penal que se adelantaba en su contra.

2. CONTESTACION DE DEMANDA. 2.1. POR PARTE DE LA ENTIDAD TERRITORIAL DEMANDADA El apoderado judicial del Municipio de Duitama presentó escrito mediante el cual se opuso a las pretensiones2 de la demanda, advirtiendo en cuanto a la referencia que la demandante hace del proceso penal que se adelantaba en contra del Alcalde, que no es un asunto objeto de esta demanda al haber sido ya decidido por la autoridad competente, además que en nada intervino respecto de lo discutido en el actual proceso contencioso.

Señaló que los actos administrativos objeto de demanda para la creación de la empresa TURES Ltda., fueron expedidos en cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la constitución de empresas transportadoras, por lo que la creación de la empresa y la asignación de sus rutas es legítima. 2 Obra a folios 158 al 192 del Cuaderno Histórico del Proceso Afirmó el apoderado de la Alcaldía de Duitama, que el estudio de factibilidad que dio lugar a la creación de la empresa TURES Ltda., señaló la falta de una empresa organizada que prestara el servicio de transporte a instituciones educativas de

carácter público y privado, por lo que la creación de TURES era viable. Indicó que en dicho estudio se estableció que Duitama se encontraba en periodo de expansión debido al notable crecimiento de la construcción en los sectores periféricos, por lo que no se trató de un mero capricho de la administración ni se pretendió en ningún momento desmejorar las condiciones de la actora y de la empresa Transportes Tundama, sino que el objetivo era complementar los servicios que ellas prestaban con una nueva empresa que viniera a cubrir dichas necesidades de transporte. Destacó el delegado de la demandada que la Alcaldía para efectos de expedir la Resolución 1201 de 1993, tuvo en consideración que se efectuó la visita reglamentaria y se elaboró un estudio técnico el 10 de septiembre de 1993, el cual concluyó que la empresa TURES Ltda. cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 1787 de 1990, obteniendo una calificación de 697.93 puntos de un puntaje exigido de 500. Así mismo resaltó que la Administración realizó el “estudio técnico sobre la solicitud de la proyectada empresa TURES Ltda.” elaborado por un ingeniero profesional idóneo encargado del tema de transporte municipal, quien consideró que era viable otorgar la autorización previa de constitución a la empresa, con el fin de que prestara el servicio de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto en las rutas solicitadas. Por lo que solicitó al a quo tuviera en cuenta la prueba pericial practicada en el proceso N° 13726, en el que se concluyó la existencia de una demanda de transporte insatisfecha.

El apoderado de la demandada sostuvo que para la creación de la empresa TURES Ltda, la administración actuó con transparencia acatando los preceptos constitucionales y legales entre ellos los consignados en el Decreto 1787 de 1990 y que, contrario a lo planteado por la demandante quien se empeña en evitar el desarrollo económico y la implementación del principio de la libre empresa, la creación de la empresa es viable al venir a cubrir nuevas necesidades de transporte de la ciudad. Advirtió que la demanda objeto de estudio, es una más de las reiteradas oposiciones sin fundamento fáctico ni jurídico que tanto la actora como Transportes Tundama, han realizado sistemáticamente y que denotan su marcado interés en mantener a toda costa un monopolio en la ciudad de Duitama, sin importarles el desgaste al que someten a la administración de justicia luego de haber fallado el Tribunal Administrativo de Boyacá los procesos 13726 y 14024, en favor del municipio por encontrar que cada una de las resoluciones controvertidas, sí cumplían con los requisitos legales para ser expedidas. Planteó las siguientes excepciones: i) La de caducidad de la acción, al considerar que teniendo en cuenta la fecha de notificación de las resoluciones atacadas y la fecha de radicación de la demanda, se violó el término de los cuatro meses que señala el artículo 136 numeral 2° CCA, por lo que operó esta figura procesal. ii) Propuso la excepción de cosa juzgada por cuanto las resoluciones 701 de 1993 y 1033 de 1993, ya fueron atacadas mediante acción del artículo 85 CCA dentro

del proceso N°13.726 fallado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, declarando que no prosperaban las pretensiones de la demanda. De igual manera, las resoluciones 1055 de 1993, 1201 de 1993 y 1211 de 1993, también ya fueron objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso 14024, al haber sido declaradas ajustadas a derecho. Por lo anterior es evidente la cosa juzgada a favor del municipio de Duitama. Iii) Finalmente planteó la excepción de inexistencia de las causales de nulidad invocadas y de los motivos para instaurar la acción. 2.2. POR PARTE DEL TERCERO DIRECTO INTERESADO EN LAS RESULTAS DEL PROCESO Por conducto de apoderado judicial, la empresa de Transportes Urbanos Rurales y Especiales de Duitama TURES Ltda., contestó la demanda mediante escrito3 en el que se opuso tanto a los hechos como a las pretensiones. Al igual que el Municipio de Duitama, considera que la expedición de los actos administrativos para la creación de la empresa TURES Ltda. cumplió con los requisitos legales exigidos para su constitución, calificación y autorización de rutas y horarios y además fueron resueltas en derecho las oposiciones formuladas, fundamentándose la administración en una situación real de rutas, horarios y parque automotor insatisfechos, quedando desestimada la censura de falsa motivación. Consideró el apoderado de TURES Ltda, que tampoco se evidencia esta causal de nulidad pues el hecho de pensar que la motivación del alcalde de ese entonces era perjudicar económicamente a las empresas COOTRAHEROES y Tundama en

retaliación a las denuncias interpuestas por éstas, al conceder supuestamente rutas que igualmente había solicitado Tundama desde 1992, es hacer imputaciones delicadas y sin fundamento real ni probatorio de algo que no se materializó en el ámbito del actuar de dicho servidor. En cuanto a la prueba de la desviación de poder debido a la celeridad en que el Alcalde expidió los actos acusados, estimó que se trata de un argumento inaceptable e ilógico, pues la normatividad establece unos términos para que las autoridades se pronuncien, por lo que no se puede sancionar al funcionario que es expedito en sus actuaciones. El apoderado de la empresa TURES Ltda. sostuvo que con el fin de desvirtuar la desviación de poder propuesta por la actora, se deberá tener en cuenta que tanto el estudio de factibilidad presentado por su representada como el dictamen pericial que reposa en el proceso 13726 que solicitó sea tenido en cuenta como prueba trasladada, dan cuenta que los cálculos de oferta y demanda de las rutas indican que no hubo exceso de sillas ofrecidas, que no existió paralelismo de rutas sino 3 Figura a folios 154 al 167 del Cuaderno Histórico del Proceso una necesidad palpable para implementar el servicio de transporte, ya que las rutas solicitadas son diferentes a las rutas autorizadas en cuanto a su origen, destino y recorrido. Propuso igual que la Administración municipal de Duitama las siguientes excepciones: la de cosa juzgada, caducidad de la acción, mala fe y la falta de argumentos de nulidad en contra de la Resolución 1033 del 23 de agosto de 1993,

toda vez que la actora no expuso la norma ni el concepto de violación, por lo que respecto de este acto, no se puede pronunciar el a quo. Las dos primeras excepciones las planteó siguiendo los mismos argumentos esgrimidos por el apoderado de la Alcaldía de Duitama. En cuanto a la excepción de mala fe la hace consistir la apoderada de la empresa TURES Ltda., en el hecho de que la actora, pese a conocer la existencia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho 13726 y 14024 instaurados por la empresa Tundama S.A. contra los mismos actos administrativos objeto de demanda, en el caso sub judice, existiendo identidad de supuestos normativos y de concepto de violación, presentó la actual acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener dinero por unos supuestos daños y perjuicios que constituyen un enriquecimiento injustificado e ilegal. Advirtió que no es procedente pronunciamiento alguno respecto de la nulidad planteada contra la Resolución 1033 de 1993, pues la actora no expuso en el acápite respectivo de la demanda, las normas que creía vulneradas por dicho acto, ni mucho menos planteó el concepto de violación.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La apoderada de la parte actora se pronunció en esta oportunidad procesal mediante memorial en el que controvirtió las excepciones propuestas por la demandada y por la empresa TURES Ltda. al considerar que estas no pueden prosperar por cuanto no se allanan a los requisitos legales de procedibilidad. Del mismo modo reiteró los argumentos planteados en las pretensiones tendientes a

demostrar el sustento de la demanda4. Por su parte los apoderados judiciales del Municipio de Duitama y de la empresa Transportes Urbanos Rurales y Especiales de Duitama Ltda. presentaron alegatos de conclusión5, mediante los cuales insistieron en los argumentos expuestos al contestar la demanda tendientes a defender la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Alcalde de Duitama en la expedición de los actos acusados.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente de la Procuraduría General de la Nación no rindió concepto en sede de primera instancia.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia de fecha octubre 30 de 2008 el Tribunal Administrativo de Boyacá6 resolvió declarar no probadas las excepciones de caducidad de la acción y de cosa juzgada planteadas por la entidad territorial demandada y la empresa TURES; al tiempo que denegó las pretensiones de la demanda.

En cuanto a las excepciones planteadas el a quo consideró lo siguiente: Respecto de la caducidad de la acción apreció que luego de verificada la fecha en que fue emitido el último acto administrativo –Resolución 017 del 26 de enero de 1994-, expedido por la Alcaldía de Duitama en torno a la autorización para la constitución de la nueva empresa de transporte público denominada TURES Ltda.”, frente a la fecha de presentación de la demanda el 23 de mayo de 1994, encontró que fue 4 Mediante escrito que figura a folios 257 al 279 del Cuaderno Histórico del Proceso. 5 Escrito visible a folios 280 a 288 y 290 a 300 del mismo Cuaderno 6 Visible a folios 304 a 324 del cuaderno Histórico

instaurada dentro del término previsto en el numeral 2° del artículo 136 CCA, motivo por el cual declaró no probada esta excepción. Respecto de la excepción de cosa juzgada el Tribunal analizó los planteamientos de la Alcaldía demandada y de la empresa TURES Ltda, apreció el a quo que si en un proceso contencioso se profiere sentencia en la que disponga o no la nulidad del acto administrativo y como consecuencia se declara o no el restablecimiento invocado, este fallo no es general sino particular y concreto, por lo que de ninguna manera puede ser atendible a otros casos de reclamación por esta vía. Consideró que la sentencia proferida en procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho, aprovecha a quien ha intervenido en el proceso, es decir, si un acto administrativo de carácter particular es demandado por quienes tienen interés en diferentes procesos pero no se ordena su acumulación, no opera la cosa juzgada por falta de identidad de partes, así corresponda al mismo objeto o pretensiones y a la causa o fundamentos y hechos. En este orden de ideas, apreció la primera instancia que teniendo de presente que la acción instaurada por la actora, pese a tener identidad de objeto y de causa con relación a los dos procesos 13.726 y 14.024 instaurados por Transportes Tundama Ltda., pero no existir identidad de partes tanto así que tuvieron trámites independientes y fueron fallados por salas y en fechas distintas, resulta evidente que no se puede declarar la excepción de cosa juzgada. Se abstuvo de darle el trámite de excepción a la propuesta por la empresa TURES

Ltda. denominada mala fe e improcedencia de la nulidad de la Resolución 1033 de 1993, al considerar que estas excepciones hacen parte del fondo del conflicto por lo que amerita estudio de fondo al proferir la decisión de mérito que corresponda. En cuanto a los hechos relevantes probados en la actuación, la primera instancia observó que las empresas de transporte público urbano que operaban en Duitama hasta el 13 de septiembre de 1993 eran Transportes Tundama S.A. y COOTRAHEROES Ltda., por lo que tenían legitimación para demandar los actos acusados expedidos por la Administración, pese a no estar dirigidos a estas empresas pero sí por el hecho de que con su expedición se les causaba un potencial perjuicio económico. También confirmó que el Alcalde Municipal otorgó licencia de funcionamiento a una nueva empresa denominada Transportes Urbanos Rurales y Especiales de Duitama Ltda. TURES Ltda. El a quo no compartió el cargo relativo a que las resoluciones enjuiciadas son ilegales, por el hecho de haber sido expedidas en forma sucesiva y expedita sin el lleno de las exigencias previstas en el Decreto 1787 de 1990 y no haber sido notificadas a la actora, al considerar que la empresa TURES Ltda. agotó la ritualidad propia establecida en el Decreto invocado como vulnerado para obtener de la administración municipal, autorización de constitución, de funcionamiento y otorgamiento de rutas y horarios, presentando incluso la póliza de la compañía de seguros para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en el artículo 37 idem. Evidenció la primera instancia que tanto a la empresa Transportes Tundama como

a Cootrahéroes Ltda., se les garantizó en desarrollo del trámite administrativo el debido proceso y el derecho de defensa, impugnando los actos administrativos que consideraron les eran lesivos, demandándolos posteriormente en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no procede colegir que el cargo de violación a la ley no se probó. En cuanto al adelantamiento de sendos procesos (penal y disciplinario) en contra del ciudadano Benjamín Herrera Espitia, Alcalde de Duitama, quien expidió los actos acusados, consideró el a quo que no quedó demostrado que fuera la causa eficiente en la producción de las resoluciones enjuiciadas, como tampoco la mala fe y menos aún, que con su expedición el citado funcionario hubiera pretendido causar perjuicio económico a la actora y a Transportes Tundama. Mencionó que el proceso penal que se adelantó en contra del ex alcalde por los mismos hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria, conducta que desde todo punto de vista es reprochable y con la que sin duda se causó un perjuicio económico tanto a la empresa actora como a Transportes Tundama, a juicio del juez de primera instancia corresponde a una situación completamente independiente y ajena a la expedición de los actos acusados que autorizaron no solo la constitución de una nueva empresa sino que la misma recién creada empresa, no se creó con el ánimo de causar perjuicio a las otras dos compañías transportadoras sino con el fin de satisfacer la sentida necesidad de movilidad y de buena prestación del servicio a la población de Duitama, descartando el desvío de

poder. Al contrario, dijo que lo pretendido por la administración, fue el mejoramiento del servicio público de transporte urbano en la ciudad de Duitama, dado el crecimiento del censo poblacional y la escasa oferta para satisfacer el mismo, lo que estaba generando monopolio en la prestación de este servicio público en beneficio de intereses privados y en detrimento del interés colectivo, razones que sirven para desvirtuar la desviación de poder. Esta determinación la adoptó la primera instancia, con fundamento en el crédito que le otorgó al estudio técnico presentado ante la administració