CE-15001-23-31-000-1994-14326-01-2014

CASA DE HABITACIÓN FAMILIAR – Inhabitabilidad / PERJUICIO MORAL –

Tasación [E]n el tratamiento de la reparación del daño moral por la violación de normas se pueden establecer al menos dos grupos, uno, sujeto a los estándares ordinarios hasta 100 salarios mínimos legales mensuales; otro, para los casos de grave violación de los derechos humanos, hasta de 1000 salarios mínimos. En ambos casos la discrecionalidad del juez ("arbitrio juris") en la fijación de ese valor juega papel importante, teniendo siempre presente las particularidades de la situación generadora del perjuicio. […] La situación descrita sobre el deterioro paulatino y creciente de la casa de habitación familiar como elemento importante del patrimonio familiar hasta llegar al extremo de su inhabitabilidad por causa de actuaciones ilegales y arbitrarias de la administración municipal las cuales originaron la construcción de la edificación por el particular generadora del daño, con evidente trastorno de la tranquilidad doméstica y de la intimidad familiar, vista además la necesidad de la congrua subsistencia necesaria del dueño del inmueble, son elementos suficientes para reconocer la existencia del daño moral. Este perjuicio se estableció en la parte considerativa de la sentencia apelada en setenta (70) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los cónyuges y en treinta (30) salarios mínimos para cada uno de los hijos, pero el tribunal fijó en la parte resolutiva de la providencia recurrida el valor de ese perjuicio en la suma de 160 salarios mínimos legales mensuales para los 4 demandantes, conforme al valor que el Gobierno Nacional haya determinado para el momento de ejecutoria

del fallo, suma ésta que se estima razonable, pues se mantiene dentro de los límites previstos jurisprudencialmente. Ese valor se distribuirá por razones de equidad en partes iguales entre los actores, esto es cuarenta (40) salarios mínimos para cada uno. CASA DE HABITACIÓN FAMILIAR – Inhabitabilidad / PERJUICIO MATERIAL – Daño emergente y lucro cesante. Tasación SÍNTESIS DEL CASO: Los ciudadanos Victoria Eugenia Segura de Gómez y Eduardo Gómez Aranguren en nombre propio y en nombre y representación de sus hijos entonces menores Carolina y Carmen Elena Gómez Segura, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra el Municipio de Tunja, para obtener la nulidad de la Licencia de Construcción No. 206 de 9 de agosto (sic) de 1993, de la Jefatura de la División de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Planeación del Municipio, concedida a JOSÉ ANTONIO AVELLA RIVEROS para construir vivienda multifamiliar en el Barrio Mesopotamia de la ciudad de Tunja; y las resoluciones que decidieron sobre los recursos de reposición y apelación; a título de restablecimiento del derecho solicitaron que se ordene al Municipio imponer el mandato de demolición parcial del Edificio Acrópolis; y se le condene al pago de los perjuicios materiales y morales sufridos por los actores. El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia declarando la nulidad de los actos demandados y responsable al Municipio; al que condenó al pago de los perjuicios materiales y morales; no

accedió a la orden demolición y denegó la excepción interpuesta por la demandada. La Sala de Conjueces al decidir el recurso de apelación, modificó la sentencia de primera instancia en cuanto al monto de los perjuicios materiales y morales.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Tercera, de 10 de agosto de 2005, Radicación 16205, C.P. María Elena Giraldo Gómez, 8 de marzo de 2007, Radicación 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y 30 de junio de 2011, Radicación 19001-23-31-000-1997-04001-01 (19836), C.P. Danilo Rojas

Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA - SALA DE CONJUECES

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 15001-23-31-000-1994-14326-01

Actor: VICTORIA SEGURA DE GÓMEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide esta Sala de Conjueces el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de septiembre 27 de 2007, por medio de la cual se anuló la Licencia de Construcción No. 206 de agosto 09 de 1993 del Departamento Administrativo de Planeación de Tunja, se anularon unas resoluciones que decidieron los recursos de la vía gubernativa, se declaró

responsable al Municipio, se le condenó al pago de los perjuicios materiales y morales, no se accedió a la orden demolición y se denegó una excepción interpuesta por la demandada.

I. ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA Los ciudadanos VICTORIA EUGENIA SEGURA DE GÓMEZ y EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, quienes además actuaron en nombre y representación de sus hijos entonces menores CAROLINA y CARMEN ELENA GÓMEZ SEGURA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron al Tribunal Administrativo de Boyacá en demanda contra el Municipio de Tunja, representado por el alcalde de la localidad, y en responsabilidad conexa con el Secretario de Planeación Municipal y la Jefe de la División Desarrollo Urbano de la misma entidad, que accediera a las siguientes I.1. 1.Pretensiones 1a. Que declare la nulidad de la Licencia de Construcción No. 206 de 9 de agosto

(sic) de 1993, de la Jefatura de la División de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Planeación del Municipio, concedida a JOSÉ ANTONIO AVELLA RIVEROS para construir vivienda multifamiliar en el Barrio Mesopotamia de la ciudad de Tunja; 2a. Que declare la nulidad de los siguientes actos integrantes de la vía gubernativa: a) Resolución 002 de marzo 11 de 1994, por la cual se resolvió el recurso de reposición, rechazándolo, no concedió el recurso subsidiario de apelación y otorgó el recurso de queja; b) Resolución 005 de mayo 20 de 1994 de la Junta de Planeación

Municipal de la Alcaldía de Tunja, por la cual se denegó el recurso de apelación; 3a. Que como consecuencia de lo anterior ordene al Municipio imponer el mandato de demolición parcial del Edificio Acrópolis; 4a. Que condene al municipio el pago de los perjuicios materiales y morales sufridos por los actores, y 5a. Que ordene al Municipio repetir por la suma en que resulte condenado contra los funcionarios creadores de los actos impugnados, a quienes se les declara responsable en forma conexa. Las Pretensiones anteriores están fundamentadas en términos de la demanda en los siguientes l. 1. 2. Hechos 1)Los actores son propietarios de una casa de habitación de dos (2) plantas y altillo, localizada en Lote No 4 de la Manzana 5 de la Urbanización MESOPOTAMIA de la ciudad de Tunja; 2)En julio de 1993, sin contar con licencia de construcción pero con el beneplácito de la División de Desarrollo Urbano de la oficina de planeación, el particular JOSE ANTONIO AVELLA RIVEROS inició en el Lote No 4, contiguo al de los actores, una construcción de siete (7) pisos, en un área reducida de ocho (8) metros de frente y aproximadamente veinte (20) metros de fondo, sin aislamientos laterales ni posteriores, contrariando mínimas normas urbanísticas que prescriben para el sector una altura máxima de dos pisos con altillo. 3)Entre el 7 o 9 de septiembre de 1993, la Dirección de Desarrollo Urbanístico

de la Secretaría de Planeación de Tunja expidió la Licencia de Construcción No. 206, con fecha y vigencia retroactiva al 9 de agosto de 1993, por la cual autorizó a AVELLA RIVEROS para construir un multifamiliar de cinco (5) plantas, altillo y semisótano. 4)Para los trámites de la licencia de construcción probablemente se incurrió en falsedad material de los folios 82 y 83 del Libro de Radicación de las licencias que se llevan en esa oficina porque aparentemente era necesario "adulterar las fechas para hacer coincidir las mismas con la época formal en que se iniciaron los trabajos de construcción". 5)El terreno donde se construyó la urbanización Mesopotamia es de antecedentes ecológicos cenagosos, por lo que la reglamentación expedida por la Administración Municipal (Decreto 043 de julio 11 de 1979) la catalogó como zona residencial con una cota máxima de construcción de dos (2) pisos con altillo. 6) Las particularidades de la Urbanización permitió que las viviendas allí levantadas ganaran un significativo monto en su valorización comercial, por lo que para julio de 1993 la vivienda de los actores se valoraba por encima de los cincuenta millones de pesos ( $ 50'000.000.oo). 7) La controvertida licencia de construcción contravino no sólo los derechos de los actores sino el decreto reglamentario de la urbanización 043 de julio 11 de 1979. 8) El acto demandado se expidió sin motivación, contrariando el procedimiento establecido para su trámite y concesión, previsto en el artículo 65 de la Ley 9a de 1989, pues los actores vecinos no fueron

notificados, ni tampoco la comunidad, por lo que no pudieron hacerse parte por culpa de la administración municipal en la actuación administrativa previa a la expedición de la licencia y en consecuencia no tuvieron oportunidad de hacer valer sus derechos, violándose así flagrantemente el debido proceso. Ese acto no adquirió jurídicamente firmeza ni oponibilidad jurídica. 9) La Urbanización Mesopotamia fue reglamentada por el Decreto 043 de julio 11 de 1979, en obedecimiento al Acuerdo 07 de mayo 9 de 1978. 10) El Acuerdo 021 de 1987, supuesto fundamento de la decisión impugnada, no podía ser aplicado directamente porque era indispensable su reglamentación por el Alcalde, puesto que las alturas máximas reguladas se refieren indiscriminadamente a todo el sector norte de la ciudad, que lógicamente contiene múltiples barrios y urbanizaciones que por razones jurídicas, técnicas y estéticas no toleran la aplicación indiscriminada de dicho patrón. 11) Las licencias de construcción, por orden del artículo 65 inciso 1° de la Ley 9a de 1989, deben necesariamente motivarse, lo que no ocurrió con el acto acusado. 12) La casa de los actores, desde el momento inicial de las obras, principió a sufrir severos perjuicios en su estructura, así: agrietamiento de muros, afectación del muro maestro, agrietamiento de pisos, surgimiento de humedades, destrucción de cañerías, afectación de la cubierta y aparición de múltiples filtraciones de agua, hundimiento del piso de algunas habitaciones, fracturas de pisos y dinteles de puertas y ventanas, que

determinaron su inutilización, pérdida del valor comercial en más de un sesenta por ciento ( 60%) y disminución del valor comercial del inmueble como lote. 13) El proceso de construcción, sin mallas de protección alguna, determinó la alteración sustancial del sosiego doméstico, pues la construcción enterró la casa, arruinó el derecho a la intimidad y colocó en grave peligro moral a las hijas de los actores. 14) La situación creada obligó a los actores a acudir al juzgado de familia en procura de la tutela de sus derechos fundamentales, lo que significó en primera instancia el decreto de protección como mecanismo transitorio ordenando el sellamiento de la construcción, pero el tribunal revocó por considerar que el mecanismo idóneo para ello era la acción contencioso administrativa. Esa decisión condujo al constructor a instaurar denuncias penales y policivas contra los actores, las cuales terminaron con decisiones absolutorias. 15) Las circunstancias objetivas descritas, asociadas a la pérdida de la vivienda, representaron una real aflicción para los actores, que vieron así esfumado su patrimonio. 16) Hasta el 17 de febrero de 1994, los actores no habían dirigido nota alguna a las oficinas de planeación municipal, en la que se refirieran al conocimiento, notificación o existencia de la Resolución 206 de 9 de agosto (sic) de 1993, pues la única actuación por ellos cumplida fue la interposición de la tutela y la práctica de una inspección judicial con el propósito de establecer perjuicios. 17) El 17 de febrero de 1994 los actores formularon ante la Oficina de

Desarrollo Urbano el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, contra la Resolución 206 de 1993 de la que dijeron notificarse por conducta concluyente, el cual fue rechazado mediante la resolución 02 de marzo 11 por considerarlo extemporáneo y negó la concesión del recurso de apelación, otorgando el de queja. Interpuesto éste, se negó el recurso de apelación por medio de la resolución 005 de mayo 20 de 1994, después de haberse interpuesto una tutela para que la autoridad se pronunciara sobre el recurso presentado. 18) La entidad demandada actuó con parcialidad a favor del constructor, discriminó negativamente a los actores y desconoció el deber constitucional previsto en el artículo 2o inciso 2o de la Constitución Política al haber tolerado la iniciación de unas obras sin mediar licencia de construcción en firme y que el constructor desbordara los límites impuestos por la oficina de planeación así como pretermitido los procedimientos establecidos para expedir las licencias de construcción, no haber sancionado a los funcionarios responsables de tales irregularidades, amén de las presuntas falsedades incurridas en el trámite de la licencia en cuestión. 19) Con todo, el edificio Acrópolis se construyó en su totalidad. 20) En síntesis, se causaron perjuicios morales y materiales a los actores por el acto arbitrario de la Administración, imbuidos de mala fe, porque la entidad tenía pleno conocimiento acerca de la ocurrencia de asentamientos que afectarían a las construcciones vecinas como se aprecia en el estudio

de suelos elaborado para el lote ubicado en el barrio Mesopotamia que remitiera a la entidad la señora Liliana Medina el 21 de julio de 1993. La violación de las normas jurídicas superiores por los actos acusados es concretada por la actora en cuanto a la Resolución 206 de 1993, en la expedición del acto en forma irregular, con violación del derecho de audiencia, violación del Acuerdo 07 de mayo 9 de 1978 y Decreto Municipal 043 de julio 11 de 1979 y ausencia de motivación. Respecto de los actos integrantes de la antigua vía gubernativa, observa la parte actora que se violó el artículo 48 del C.C.A. al no haberse notificado a los interesados en debida forma, así como también los artículos 29 constitucional y 50 del C.C.A. al no haberse motivado dichos actos. Y considera finalmente que es procedente la orden de demolición del inmueble construido al margen de la ley. Los vicios de legalidad enunciados los desarrolla en el siguiente

I. 1. 3. Concepto de la violación

1. Expedición irregular del acto Fundamento normativo de esta causal: artículo 65 de la Ley 9a de 1989, artículos 1°, 7°, 9° y 10° del Decreto Reglamentario 1319 de 1993.

La primera causal de nulidad invocada tiene que ver con la expedición irregular del acto, pues la solicitud de licencias de construcción requiere del cumplimiento de requisitos como es la comunicación a los vecinos para que puedan hacerse parte en el procedimiento administrativo y tener así la oportunidad de hacer valer sus derechos en su condición de terceros directamente interesados en la decisión

ante la posibilidad de ser afectados. Ese procedimiento no se cumplió en la expedición de la Licencia 206 de agosto 9 de 1993. Es necesario agregar que la notificación personal a los vecinos prevista en los artículos 65 de la Ley 9a de 1989 y 9° del decreto reglamentario 1319 de 1993, conforme a los artículos 44 y 45 del C. C.A., y para los terceros por medio de un periódico de amplia circulación en el municipio en donde se encuentren ubicados los inmuebles, no tuvo lugar. Solamente hasta cuando esas publicaciones y notificaciones se efectuaren la licencia se entenderá en firme y cobrará ejecutoria como condición para iniciar la ejecución de las obras. Nada de ello ocurrió por lo que los actos fueron expedidos irregularmente, con desconocimiento de las formas y condiciones previstas en la ley y el reglamento. 1.1. Violación al derecho de audiencia, o debido proceso La garantía de audiencia consiste en el deber de la autoridad de decidir sólo cuando en el proceso de gestación de la decisión se ha permitido a los interesados expresar sus criterios, aducir pruebas, controvertir las que existan y alegar sus derechos. El hecho de no haber escuchado a los vecinos y en general a los interesados conforme a los términos de las precitadas normas constituye violación al debido proceso administrativo que consagra el artículo 29 constitucional. Visto que a los actores se les cercenó esa garantía, es evidente que la licencia acusada fue expedida con violación del debido proceso. 1. 2. Violación del Acuerdo 07 de mayo 9 de 1978 y del Decreto 043 de julio

11 de 1979 Las normas aludidas reglamentaron la urbanización MESOPOTAMIA y bajo su amparo, los vecinos así como los actores consolidaron sus derechos de propiedad a la luz de los artículos 30 de la Constitución anterior y 58 de la vigente. La Licencia 206 no podía cambiar las pautas y cotas de construcción que regían para la Urbanización so pena de lesionar derechos consolidados. Esa transgresión constituye una hipótesis de infracción directa del acto demandado a las normas a que debía sujetarse. 1. 3. Ausencia de motivación La Licencia acusada incurre en nueva causal de nulidad por carencia de motivación, violando así los artículos 65 inciso 1° de la Ley 9a de 1989 y 9o del Decreto 1319 de 1993, en concordancia con el artículo 35 del C.C.A.

2. Cargos contra los actos de la vía gubernativa Los actos de la vía gubernativa, además de estar afectados de los vicios de nulidad relacionados con la expedición irregular de la actuación acusada, incurrieron en otras violaciones autónomas, que es del caso enunciar, así: 2. 1. Notificación por conducta concluyente. Los actores jamás se dirigieron a la Administración para dar a entender que ejercían los recursos contra el acto en cuestión, o que lo conocían o consentían en ello. Por eso decidieron agotar la vía gubernativa, a pesar de la falta de notificación, dándose por notificados por conducta concluyente el 17 de febrero de 1994, de acuerdo con el artículo 48 del anterior código en concordancia con el artículo 330 del C.P.C., con el propósito de

permitirle a la Administración enmendar su error, o poder demostrar que actuaba con dolo o culpa grave. A pesar de ello, se sostuvo que la impugnación resultaba extemporánea, fundamentándose en el hecho de que los actores habían interpuesto una tutela y solicitado la práctica de una inspección judicial para objetivizar el nexo causal entre la obra y los daños de la casa. Ignoró la Administración que la notificación por conducta concluyente supone una expresión inequívoca del afectado al acto carente de notificación, ante la autoridad a cuyo resorte incumbe su conocimiento, o la interposición de un recurso explícito contra él, en este caso la Licencia 206. 2. 2. Falta de motivación. En los actos de la vía gubernativa de la Licencia 206 se incurrió también en falta de motivación, violándose así los artículos 29 constitucional y 50 del C. C. A. Al desechar los recursos de la vía gubernativa por presunta extemporaneidad, la administración evitó pronunciarse sobre los puntos álgidos como fueron la irregularidad en la expedición de la Licencia, la violación de normas específicas a que ésta debía estar sujeta y la expedición de la consecuente orden de demolición del edificio, asuntos propuestos en la vía gubernativa. Además, al negar la concesión del recurso de apelación la administración concedió el recurso de queja; sin embargo, la autoridad se pronunció sobre un recurso de apelación que había sido denegado. 2. 3. Desvío de poder. El acto acusado incurrió en desvío de poder porque la autoridad que lo produjo explícitamente se inclinó en favorecer a un particular, tal

como se desprende de la manera como toleró la construcción, como se expidió la licencia en forma retroactiva trastrocando las fechas para evitar que los vecinos tuvieran participación en el procedimiento administrativo con violación de los límites técnicos y con falsedad en los propios libros de radicación. Las atribuciones que la Constitución y la ley le entregan a los municipios no son para privilegiar a un único y afortunado ciudadano sino para atender el interés colectivo y la comunidad. 2. 4. La orden de demolición Los artículos 66 de la Ley 9a de 1989, literal c), y 13 del Decreto 1319 de 1993 establecen una escala de sanciones que va desde la imposición de multas hasta la orden de demolición total o parcial del inmueble construido sin licencia y en contravención a las normas urbanísticas o en contravención de la licencia. En aplicación sistemática del artículo 10 del Decreto 1319, se concluye que el Edificio Acrópolis fue construido sin licencia de construcción, o en desarrollo de una que no podía ejecutarse porque no estaba en firme, por tanto el levantamiento de esta obra configura un hecho ilícito tal como lo asevera la doctrina, susceptible de ser corregido con las órdenes que la misma Ley prevé. 2. 5. Cuantía Los perjuicios materiales por daño emergente fueron estimados en setenta millones de pesos moneda legal ( $ 70'000.000.00 m/l); por lucro cesante en veinte millones de pesos moneda legal ( $ 20'000.000.00 m/l) y por perjuicios

morales la suma de dos mil (2000) gramos oro. 2. 6. Responsabilidad conexa Solicita, además, la declaratoria de responsabilidad conexa de los funcionarios TEÓDULO BENÍTEZ, JULIO CESAR GONZÁLEZ y LILIANA IVONE MEDINA, por haber actuado con mala fe y dolo en el trámite administrativo cuestionado.

I. 2. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de septiembre 27 de 2007, el Tribunal Administrativo de Boyacá, sala de conjueces, anuló la Licencia de Construcción No 206 de agosto 9 de 1993 del Departamento Administrativo de Planeación de Tunja; anuló las Resoluciones 002 de marzo 1994 del Jefe de División de Desarrollo Urbano de la Secretaría de Planeación del Municipio de Tunja y 005 de mayo 20 de 1994, de la Junta de Planeación Municipal de Tunja; declaró responsable al Municipio de Tunja por los daños originados en los actos administrativos anulados; condenó al Municipio de Tunja a pagar a los actores los perjuicios materiales debidamente indexados y actualizados a la fecha de ejecutoria del fallo y los perjuicios morales; denegó la pretensión de demolición; declaró infundada la excepción propuesta por el Municipio y le ordenó instaurar la acción de repetición contra el alcalde y los demás funcionarios municipales que dieron origen a la condena.

La parte resolutiva se fundamentó en las consideraciones siguientes:

I. 2. 1. La oportunidad de la acción La demandada consideró en el asunto sub examine que la parte actora se había notificado por conducta concluyente de la Licencia de Construcción No 206 porque

tuvo conocimiento de ella desde la fecha de su expedición, hecho demostrado con la solicitud de prueba anticipada suscrita por la misma ante el Juzgado Tercero Municipal de Tunja el 10 de octubre de 1993 y decretada y practicada el 4 de noviembre del mismo año. Respecto de este punto observa la sentencia que el texto de dicha diligencia "muestra que se examinaron las diligencias correspondientes a la reglamentación y construcción del Barrio Mesopotamia, fueron recaudados los folios de urbanismo relacionados con el Barrio Mesopotamia, sin que en dicha diligencia, ni los demandantes, ni el Municipio hicieran mención alguna a la licencia de construcción 209 (sic) de agosto de 1993". En efecto, en los folios de la Inspección Judicial (42 a 51) en los que se apoya la demandada para afirmar que los actores conocían de antemano el contenido de la Licencia demandada "...evidentemente no aparece que en dicho acto de prueba anticipada la parte actora haya tenido, como lo sostiene el Municipio, conocimiento de la Licencia 206 de 1993". Agrega la providencia que lo descubierto en esa diligencia fue que la construcción del edificio en el lote contiguo a la casa de habitación constituyó para los demandantes una situación de hecho, tolerada por la Administración. Por tanto para la sala no existe prueba que respalde la tesis del municipio acerca del conocimiento previo por los actores del acto impugnado en vía gubernativa. Anota la providencia, en relación con la notificación por conducta concluyente, que la línea jurisprudencial, cita providencias en la materia, apunta a coincidir con el

argumento doctrinal, según el cual cuando los actos administrativos no se notifican o se notifican en forma defectuosa, le es permisible al administrado, a su opción, interponer los recursos gubernativos de ley a partir de su conocimiento, o acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa. La realidad que muestra el expediente es que la parte actora no convino jamás con la Licencia que a ella no se le notificó, combatió la situación de hecho en que incurrió el particular y por último decidió en acuerdo con el artículo 48 del C.C.A. interponer los recursos en orden a agotar la vía gubernativa para acudir luego ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Concluye el Tribunal: “ De tal manera que en forma totalmente objetiva, advierte la sala que no le asiste la razón al Municipio cuando se ampara en la tesis del preconocimiento de la licencia de construcción por parte de los actores, porque como se observó, en primer lugar, ello no se demostró en este proceso y porque legalmente el Municipio demandado no puede invocar la violación de la ley en que el mismo incurre, ya que jamás se demostró que la administración haya notificado personalmente en su condición de vecino a los actores de la expedición de la Licencia 206 de 1993, y sobre dicho quebranto legal, es evidente que tal licencia no les era oponible, carece de firmeza como acto administrativo conforme a los voces del artículo 48 del C. C. A. ya citado, de suerte que la consecuencia pragmática de esta situación no es otra que la posibilidad para que los demandantes puedan acudir al procedimiento de la notificación por conducta concluyente, bien para agotar la vía gubernativa, o si así lo hubieren estimado,

acudir directamente a la jurisdicción para impugnar en sede judicial la legalidad del acto administrativo que les afectó".

I. 2. 2. La ilegalidad de la Licencia 206 de 1993

Los cargos formulados se resumen en el desconocimiento de normas superiores por violación de los artículos 65 de la Ley 9 de 1989, 1o, 7, 9 y 10 del Decreto reglamentario 1319 de 1993, el Acuerdo 07 de mayo 9 de 1978 y el Decreto municipal 043 de julio 11 de 1979. Y en cuanto a los vicios de nulidad, la demanda propone los de falta de motivación, desvío de poder y ejecución de un acto administrativo que no se encontraba en firme. De acuerdo con la Ley 9 de 1989, era obligación del municipio, a título de condición de legalidad en la expedición de la licencia de construcción, comunicarla a los vecinos para facilitar que estos comparecieran en carácter de terceros al procedimiento administrativo, requisito que determina la posibilidad de definir válidamente sobre el otorgamiento o no de la licencia. Este proceder fue absolutamente incumplido por la administración porque en ningún instante se demostró que hubiera notificado a los demandantes el inicio del trámite y menos que se les hubiera notificado personalmente de la expedición de la licencia; además, para el Tribunal no quedó duda que la construcción representó un comportamiento de hecho, dado que el particular no podía conforme al artículo 10 del Decreto 1319 de 1993, acometer la ejecución de las obras hasta tanto la licencia de construcción no estuviese ejecutoriada, y es evidente que a la fecha

incluso de este fallo, 14 años después, dicho acto aún no está en firme, por lo que la construcción del edificio representó jurídicamente un fenómeno de hecho, antijurídico, directamente patrocinado por la conducta de la administración. La no citación de los demandante a concurrir al procedimiento administrativo estructura un desconocimiento directo de la norma que así lo imponía ( artículos 65 y 66 de la Ley 9 de 1989, vigente para la época), materializando de esa manera una violación directa de normas superiores que para el supuesto consolida a su vez una situación negativa de expedición irregular del acto, la cual representa un claro desconocimiento del debido proceso con sacrificio del derecho de defensa de los actores, en cuanto jurídicamente tenían la opción de argumentar respecto de la expedición de la licencia lo que no ocurrió dada la particular conducta desplegada por la administración, que de modo grosero ignoró la legalidad que reglaba de forma inequívoca su comportamiento. Vista la protuberancia de los hechos, habrá que reconocer la procedencia de la petición de anulación de los actos acusados. De otra parte, a pesar de no ser técnicamente necesario para el decreto de nulidad del acto acusado, se examinarán los alcances jurídicos de la licencia con relación a la normativa urbanística vigente para el momento de la construcción. De acuerdo con la prueba pericial, folio 333, el apercibimiento técnico de los peritos es suficiente para comprobar que además de los defectos de legalidad en la expedición de la licencia de construcción, se desbordó también la propia normativa municipal, constituyéndose un hecho, una situación lamentable para

dimensionar la estatura de la agresión a la legalidad en que incurrió la administración municipal al expedir el acto acusado con evidente atropello a la normatividad nacional y local, en desmedro de la concepción urbanística de la ciudad. Por esta causa, desconocimiento de las normas locales de la reglamentación urbanística, prospera la petición de nulidad de la licencia de construcción. Así mismo, la supresión del trámite debido en la expedición de la licencia condensa una flagrante infracción al debido proceso y al derecho de audiencia, como ya fue examinado, pues a los actores en su condición de vecinos al no permitírseles hacerse parte del tr