CE-15001-23-31-000-1995-04625-01(20818)-2014

CONTRATO DE CONCESIÓN - Objeto / CONTRATO DE CONCESIÓNDeclarado nulo por falta de competencia del funcionario que lo celebró / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para declarar existencia de contrato por cuanto sociedad demandante, luego de la declaratoria de nulidad del contrato de concesión, siguió administrando y explotando económicamente el establecimiento Las pruebas permiten establecer que la Sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera y el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá celebraron un contrato de concesión, para la operación de dos hoteles en el municipio de Tunja, entre ellos el Hotel Hunza de propiedad de la entidad pública. El contrato fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa y, en la sentencia que así lo dispuso, se ordenó la entrega de los bienes; no obstante, la actora continuó administrando y explotando económicamente el establecimiento, comoquiera que la Beneficencia de Boyacá, si bien las partes liquidaron la relación contractual, no se ha surtido la entrega del bien. CONTRATO - Noción / CONTRATO - Requisitos de existencia y de validez En los términos del artículo 1495 del Código Civil, el contrato o convención es un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 864 del Código de Comercio, el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la

aceptación de la propuesta. De estas definiciones se concluye que lo que determina que un negocio jurídico sea específicamente un contrato es la autonomía de la voluntad, la pluralidad de partes y un interés de contenido económico que mediante él se regula. Para que resulte obligatorio lo pactado es necesario que quien concurra sea legalmente capaz y exprese su consentimiento con libertad, libre de apremios, errores o engaños y convenga un objeto y causa lícitas, como lo dispone el artículo 1502 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1495 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1502 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 864

INEXISTENCIA DE CONTRATO - Difiere de la invalidez o nulidad del negocio jurídico / INEXISTENCIA DE CONTRATO - Por carencia de los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus / INVALIDEZ DE CONTRATO - Se configura por omisión de uno o varios requisitos o presupuestos para su validez / INVALIDEZ DE CONTRATOEfectos jurídicos La inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o

las formalidades ad substantiam actus; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la diferenciación entre inexistencia y nulidad de contrato, consultar sentencia de 08 de marzo de 2007, Exp. 20001-23-31-0001996-02999-01(15052), CP. Ruth Stella Correa Palacio. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS - Reales, solemnes y consensuales / CONTRATOS CONSENSUALES - Basta con el consentimiento de las partes sobre sus elementos esenciales para su perfeccionamiento De conformidad con la teoría general, los contratos se pueden clasificar, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, en reales, solemnes y consensuales, según la definición que incorpora el artículo 1500 del Código Civil; dentro de estas categorías, la predominante y general es la de los consensuales, es decir, ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de sus elementos esenciales para que se perfeccione.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1500

REQUISITO DE EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL - Debe constar por escrito para existir formalmente Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito. Tal es la forma que deben adoptar dichos actos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva

estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que debe constar por escrito -a través de la acción contractual-.NOTA DE RELATORIA: Referente a la solemnidad del contrato estatal, consultar sentencia de 30 de enero de 2013, Exp. 85001-23-31-000-2000-00239-01(21130), CP. Carlos Alberto Zambrano. DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE CONTRATO ESTATAL - Improcedente por ausencia total de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su perfeccionamiento Analizados los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala considera que la situación que se presenta en sub iudice, no hace procedente la declaración de existencia del contrato estatal. Lo anterior, en la medida en que en el proceso no existe el menor elemento de juicio que permita deducir que las partes recorrieron un camino tendiente a definir el negocio jurídico y, en ese sentido, para la Sala resulta claro que no surgió el contrato que, según la demanda, las partes aspiraron celebrar, de suerte que la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico no se dio simplemente porque las voluntades de las partes demandantes en este asunto no se han dirigido a generar un vínculo jurídico, sino a prolongar la entrega de los bienes recibidos en razón de una concesión, en el presente anulado. CONVENCIÓN - Diferencia con el contrato / CONVENCIÓN - Extingue o

modifica obligaciones / CONVENCIÓN SOBRE ENTREGA DE BIEN - Conllevó su prórroga y la prolongación de la administración de los hoteles entregados en concesión [L]os contratos generan obligaciones y difieren de la convención en que esta se dirige a extinguirlas o a modificarlas. De donde bien puede considerarse que las partes convinieron en prorrogar la entrega y que ello conllevó prolongar la administración y explotación de los bienes entregados en concesión. Sin que sea dable considerar que la concesión se mantuvo en cuanto fue declarada nula y nada indica que concedente y concesionaria realmente liquidaron su vinculación, pues, sin perjuicio de que la aprobación del acta final de liquidación bilateral de 4 de enero de 1989 así lo indica, lo cierto es que la entrega no se efectuó. DERECHO DE RETENCIÓN - Finalidad / DERECHO DE RETENCIÓNRequisitos de procedencia / DERECHO DE RETENCIÓN - Medida de garantía improcedente En cuanto al derecho de retención que alega la parte actora, la Sala debe anotar que no procede, en la medida en que, de conformidad con el artículo 2417 del C.C. está prohibido retener una cosa del deudor en seguridad de una deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan. El derecho de retención es una figura creada, para que en los casos mencionados por la ley, se use como garantía para que la parte que debe ya sea cierta cantidad de dinero y sus intereses, indemnizaciones o pagos de perjuicios, a la otra parte se vea obligada a cancelar dichos valores a cambio que le sea entregado el bien

que fue retenido. El derecho de retención es una medida conservatoria del patrimonio del deudor que faculta al acreedor para retardar la restitución de una cosa corporal de propiedad de aquél mientras no satisfaga un crédito que el retentor tiene en relación con la misma cosa. (…) En síntesis y conforme a las normas en cita, para que el acreedor pueda ejercer el derecho de retención deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. La retención debe estar autorizada en forma expresa por la ley o la convención. 2. El acreedor debe ser tenedor legítimo de la cosa cuya retención pretende. 3. Debe existir un crédito cierto en cabeza del retentor y a cargo del propietario de la cosa retenida. 4. Debe existir una conexión jurídica o material entre la cosa retenida y el crédito que se garantiza (debitum cum re junctum).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2417

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 15001-23-31-000-1995-04625-01(20818)

Actor: ORGANIZACIÓN HOTELERA GERMÁN MORALES E HIJOS

Demandado: INSTITUTO DE BENEFICENCIA Y LOTERÍA DE BOYACÁ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora,

contra la sentencia de 25 de febrero de 2000, proferida por la Sala de Decisión n.º 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se dispuso: “Primero.- Declarar probada la excepción de inexistencia del pretendido contrato, formulada por la entidad demandada. Segundo.- Denegar las pretensiones de la acción contractual promovida por Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., contra el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá”.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso El 12 de diciembre de 1994, la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, con el objeto de que se declare la existencia del contrato que tuvo por objeto la operación del Hotel Hunza de la ciudad de Tunja.

La parte actora afirma que el 26 de diciembre de 1977 celebró un contrato de concesión con el demandado, para la explotación técnica de dos hoteles, entre ellos el Hotel Hunza, pactando como contraprestación “una remuneración mensual del 33.33% de la utilidad bruta de la operación de cada hotel, según se define en la cláusula quinta”. La sociedad demandante da cuenta de que “cuando se estaba ejecutando normalmente el contrato, la entonces llamada Beneficencia de Boyacá demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, que se declarara la nulidad absoluta del mencionado contrato”. Señala que mediante sentencia de 15 de octubre de 1983, el Tribunal declaró la nulidad del contrato de concesión de 1977 y ordenó que la

Organización Hotelera Germán Morales e Hijos Ltda. “reintegrara los bienes y elementos recibidos por el contratista, por parte de éste a favor de la Beneficencia de Boyacá, todo dentro del término señalado en el artículo 121 del C.C.A.”. Aduce que el 1º de febrero de 1989, la entidad adelantó diligencia de entrega de los bienes, en la que dispuso: “(..) la Organización Germán Morales debe responder por la administración hasta el día 2 de marzo de 1989, prorrogable en caso de ser necesario por 15 días, para que finalice efectivamente el proceso de entrega y se expidan los finiquitos correspondientes. Teniendo en cuenta que la Cadena Germán Morales venía administrando el Hotel mediante una situación de hecho, durante el tiempo en que dure el proceso de entrega la participación de las utilidades se liquidará en un 80% de las mismas para la Beneficencia de Boyacá y un 20% para la Cadena Germán Morales”. Como consecuencia de lo anterior, la parte actora arguye que a partir de ese momento la administración “le impuso” la obligación de responder por la administración y dispuso “imperativamente sobre la compensación económica a que tendría derecho la sociedad por su trabajo y responsabilidad de administrador”. A continuación sostiene: “Es natural que ante la situación de hecho preexistente y frente a la nueva realidad que se le creó con los mencionados mandatos de autoridad, la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. quedó ante la ineludible necesidad de someterse a esa voluntad administrativa, sin discusión ninguna sobre sus derechos. Además, la administración departamental –de hechoa partir de ese día [1º de febrero de 1989] y desde entonces le quitó a Germán Morales e Hijos

Ltda. toda autonomía en la dirección de la operación del Hotel Hunza y de ello quedó constancia en el acta, en los siguientes términos: “De igual manera durante este proceso de entrega la Beneficencia de Boyacá destaca dos funcionarios para que adelanten los controles sobre las operaciones que adelante el hotel”. El acta que se acaba de transcribir, firmada por el Gobernador de Boyacá y presidente de la junta directiva de la entonces Beneficencia de Boyacá, por el representante de la Contraloría Departamental y el gerente del Hotel Hunza, prueba la voluntad allí expresada de la administración departamental” (negrillas fuera de texto). La accionante asegura que “vencido el término fijado, el proceso de entrega no culminó y la sociedad tuvo que seguir administrando el Hotel Hunza, en las condiciones ya descritas”. Por tanto, en su sentir, “las circunstancias de hecho que rodearon la asunción de la administración y la prolongación en el tiempo, determinaron la existencia de un contrato realidad que se ha venido ejecutando en el tiempo a ciencia y paciencia de la Beneficencia y Lotería de Boyacá” y “aún hoy en que se presenta esta demanda, Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. continúa con la responsabilidad de administrar el Hotel Hunza”. La organización hotelera alega que “(..) los hechos que juzgó el Tribunal en octubre de 1983 son totalmente distintos a los que se han consolidado en los dos periodos posteriores, el que transcurrió desde la ejecutoria del fallo hasta el 1º de febrero de 1989 y el que ha transcurrido desde el 1º de febrero de 1989 hasta

hoy”. Por último, la actora señala que lo anterior da lugar a la reparación de los perjuicios causados, por la “incertidumbre del día de la entrega del Hotel Hunza, hecho imputable a la entidad, le ha impedido a la sociedad diseñar planes de publicidad, mercadeo, desarrollo organizacional, etc., lo cual ha afectado el nivel de ventas”. Sostiene que “el bajo nivel de ventas en alojamiento implica ventas bajas en los demás servicios, lo cual afecta el bajo nivel de utilidades del Hotel Hunza, todo por causas imputables exclusivamente a la situación de incertidumbre mencionada” (fls. 19-33 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “Primera.- Declárase que entre la entidad pública denominada Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá y la sociedad comercial Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., existe un contrato innominado para la operación del Hotel Hunza de la ciudad de Tunja, Boyacá.

Segunda.- Declárase que el aludido contrato ha terminado por la expresa manifestación de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. Tercera.- Declárase que el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá está en la obligación de reconocer y pagar a Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., los valores que esta sociedad haya pagado o esté en el deber de pagar por causa o con ocasión de la operación del Hotel Hunza. Cuarto.- Declárase que el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá está en la obligación de reconocer y pagar a Germán Morales e Hijos

Organización Hotelera Ltda., el valor comercial que se establezca pericialmente, por el servicio de operación del Hotel Hunza, previa deducción de las sumas que por este concepto ya se le hubieren cancelado. Quinto.- Ordénase al Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá recibir el Hotel Hunza de Tunja de parte de Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., previa cancelación de los valores que aquel Instituto le adeude a la sociedad, por causa o con ocasión de la liquidación del contrato de operación ya mencionado. Sexto.- Ordénase cancelar las cantidades líquidas de dinero reconocidas en la sentencia, debidamente actualizadas en su poder de compra, conforme al IPC (..). Séptima.- Reconócese en favor de la sociedad el derecho de retención del hotel hasta cuando se le paguen las cantidades de dinero que ordene la sentencia definitiva” (fls. 18-19 cuaderno 1). En el acápite posterior, la demandante estimó la cuantía en $266 000 000, en razón de $2 000 000 mensuales por 133 meses transcurridos entre la ejecutoria de la decisión de nulidad del contrato y la fecha de presentación de la demanda, por concepto de los gastos de administración del Hotel Hunza. Lo anterior, aunado a los ingresos en que ha tenido que incurrir la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera, “entre 1983 y 1994 por concepto de activos fijos y mejoras por un total de $61.675.000, suma que actualizada conforme al IPC equivale a $118.674.000” (fl. 42 cuaderno 1). 1.2 La defensa del demandado

El Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá se opuso a las pretensiones y se atuvo a lo demostrado en el proceso. Alegó la inexistencia del contrato, comoquiera que “fue declarado nulo de forma absoluta por el mismo Tribunal que hoy conoce de esta demanda”. Sostuvo que la controversia no es contractual, pues solo se trata de la ejecución de una sentencia judicial. Se transcriben algunos argumentos de la defensa: “Efectivamente el proceso de entrega no culminó. No es cierto que la demandante haya tenido que seguir administrando. Repito, en este país no existe la esclavitud y la sociedad demandante tiene todos los recursos de ley para la defensa de sus derechos, es más, si hubiera hecho dejación del hotel, simple y llanamente estaría dando cumplimiento al fallo contencioso administrativo. De hecho asumió la administración. No se le impuso. Contrariamente a lo afirmado usurpó funciones públicas, vale decir, se convirtió en esa categoría de “funcionarios de hecho” a que alude la doctrina. Bajo esta condición se abrogó la administración del hotel y por lo mismo asumió los riesgos que ello implica, en especial la responsabilidad hasta por la culpa levísima. Jamás podrá decirse que el contrato que la justicia anuló se haya convertido en otro pacto innominado. La verdad es otra bien distinta: por las vías de hecho la demandante ha seguido en la tenencia de bienes de la administración. En desarrollo de esa tenencia precaria ha venido desarrollando una actividad comercial bajo su propia cuenta y riesgo, más aun, de facto y recaudando dineros, prestando servicios, etc., sin ajustarse

a la normatividad vigente. (..) Contra toda norma, contra el interés de la comunidad, contra la voluntad de la administración, la demandante está reteniendo indebidamente el hotel y pretende continuar con tal situación ilegal. (..) La sentencia de nulidad del contrato la obliga a restituir. Hasta este momento no lo ha hecho. El Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá puede recabar el cumplimiento forzado de la sentencia, pero ello no releva a la demandante de sus obligaciones. Téngase en cuenta que el acto administrativo que le dio facultad temporal para administrar ya cesó en sus efectos, como lo reconoce expresamente la parte actora”. Con fundamento en los anteriores argumentos, la entidad pública formuló las excepciones que denominó “inexistencia del pretendido contrato”, “fundamento ilegal de las pretensiones” y “falta de legitimación para decidir sobre la controversia”. Al tiempo, alegó la improcedencia de la acción contractual, pues la actora contaba con otro tipo de acción –pago por consignación-, para hacer valer sus derechos y cumplir con la sentencia que declaró nulo el contrato de concesión y ordenó la entrega del inmueble (fls. 113-122 cuaderno 1). 1.3 Alegatos de conclusión 1.3.1 La parte actora insistió en la existencia del contrato, comoquiera que “(..) desde hacía más de 10 años la sociedad demandante estaba administrando de hecho el Hotel Hunza de Tunja, establecimiento de comercio cuyo dueño es la entidad demandada, por cuya labor la propietaria no le ha pagado un valor justo, según la cuantía que por este tipo de gestión suele pagarse en el mercado”. Al

tiempo, solicitó se le reconociera el derecho de retención hasta tanto se le paguen los valores adeudados (fls. 230-235 cuaderno 1). 1.3.2 La entidad pública demandada, por su parte, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. Insistió en la inexistencia del contrato, “no hay prueba alguna en el proceso ni del acuerdo de voluntades, ni de los elementos de la esencia, de la naturaleza, ni accidentales, ni el objeto del mismo del supuesto contrato”. Alegó la improcedencia de la acción contractual, pues “(..) la verdad es que a pesar de la orden judicial no han devuelto el inmueble y el establecimiento de comercio y si quisieran cumplir con la decisión judicial debieron cumplir, aún contra la voluntad del acreedor, mediante el pago por consignación, acción para la que el Honorable Tribunal carece de jurisdicción” (fls. 226-229 cuaderno 1). 1.4 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de febrero de 2000, la Sala de Decisión n.º 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de inexistencia del contrato y negó las pretensiones. Consideró que la parte actora no demostró el acuerdo de voluntades y que las prestaciones que solicita sean reconocidas tienen relación con la liquidación del contrato de concesión, anulado por la jurisdicción. Al tiempo, censuró la “forma irresponsable y paquidérmica con que se ha manejado el proceso de liquidación y restitución de los bienes entregados con ocasión del contrato de concesión”, anotando que “ello no es motivo valedero para dar pie a pensar que una nueva relación negocial ha surgido”. Así mismo, puso de presente

que la normatividad que regula la contratación administrativa “cerró sus puertas a los contratos de facto”. Por último, el a quo concluyó: “Luego de examinar todo el material probatorio, la Sala no encontró una sola prueba que hablara del consentimiento expreso o tácito de las partes en torno a la celebración de un nuevo contrato, todo el material probatorio da cuenta de los pormenores que se han suscitado con ocasión de la anulación del contrato de concesión y la intención de su liquidación. Así no podría hablarse de que los solos hechos vendrían a crear una relación contractual generadora de obligaciones para las partes; vacíos de tanta dimensión hacen imposible pensar en la existencia del contrato invocado. Razones suficientes que llevan a esta Sala a declarar la prosperidad de la excepción de inexistencia del pretendido contrato” (fls. 239-267 cuaderno principal). La parte actora solicitó adicionar la sentencia, en el sentido de que el juez se pronuncie sobre las pretensiones indemnizatorias, tercera a séptima, las cuales considera que son autónomas y no dependen de la declaratoria de inexistencia del contrato (fls. 272-274 cuaderno principal). Mediante proveído de 25 de enero de 2005, el Tribunal negó la petición de adición, comoquiera que las pretensiones de reparación están ligadas a la existencia del contrato innominado, “por lo que al declararse probada la excepción de inexistencia del pretendido contrato, propuesta por la entidad demandada, no eran procedente las demás peticiones”. Precisó que “(..) la suerte de las sumas

causadas para la demandante luego de la declaratoria de nulidad del contrato de concesión celebrado con la Beneficencia de Boyacá y la orden de liquidación no pueden tener origen distinto al de la pretensión principal” (fls. 248-255 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación1

Inconforme, la parte actora impugna la decisión. Reitera la existencia de una relación contractual con el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá, “(..) por cuya virtud desde hace once años Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. le ha venido entregando a la Beneficencia el 80% de las utilidades de la operación hotelera y le ha rendido cuentas durante el mismo lapso, además de que esta entidad, en desarrollo de la relación negocial “innominada” o contrato realidad, ha ejercido auditoría y revisoría en el hotel”. Controvierte la decisión del Tribunal, en el sentido de las prestaciones que reclama no derivan de la liquidación del contrato de concesión, ya liquidado, sino de un vínculo contractual nuevo que, a pesar de no haberse elevado al escrito, existe y produce efectos. Para el efecto, alega la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades. Se transcriben algunos apartes de la alzada: “Fueron dos los argumentos que le sirvieron al tribunal de primera grado para denegar las peticiones de la actora: El primero “que no existiendo prueba dentro del informativo del acto de liquidación del contrato (inicial de concesión) y teniendo presente que el mismo fue anulado, los efectos negociales siguen persiguiendo a las partes,

quienes mientras no logren la liquidación no podrán invocar situaciones autónomas y mucho menos contratos innominados”. Este soporte del fallo no es de recibo porque en el folio 145 del cuaderno 2 está la prueba 1 El recurso de apelación fue interpuesto el 14 de abril de 2005. documental que demuestra que el acta de liquidación final del contrato fue aprobada mediante resolución 001 del 4 de enero de 1989, expedida por el gerente de la Beneficencia. Esta resolución es un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad y de veracidad que no ha sido suspendido ni anulado y nadie ha impugnado ni demandado. El segundo argumento de la sentencia “es el hecho de que en Colombia la contratación administrativa cerró sus puertas a los contratos de facto”. Este otro soporte de la providencia en cuestión es equivocado, pues desconoce la realidad procesal, ya que dentro del expediente obra el acta del 1º de febrero de 1989 en la que la administración imponen a la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., la responsabilidad de administrar el Hotel Hunza. Y por esa administración el particular debe recibir una justa retribución y no la que unilateralmente se le fijó en esa fecha. La sociedad administradora no debe ser castigada desconociéndole sus derechos, por el solo hecho de haber atendido ese encargo, no solo por el tiempo que se le dijo al principio “mientras dure el proceso de entrega”, sino por todos los once años que lleva al frente del negocio, rindiendo cuentas regulares, entregando los dinero y acatando las auditorías y revisorías que le han impuesto”. Por último, el recurrente pone de presente las manifestaciones de las partes en el

acuerdo conciliatorio, el que, a pesar de haber sido improbado, da cuenta de la existencia del contrato (fls. 269-271 cuaderno principal). 2.2 Alegaciones finales En esta oportunidad la parte actora reitera los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. Al tiempo, pone de presente que el Gerente de la Lotería de Boyacá, mediante resolución n.º 0017 de 20 de enero de 2005, ordenó cumplir la entrega del inmueble, en cumplimiento de la sentencia que así lo dispuso y ofició a la autoridad policiva para que adelantara las actuaciones pertinentes. Al respecto, señala que “si el fallo definitivo de este litigio no se ha producido, el gerente no puede anticiparse a ejecutar de hecho el desalojo que ordenó en sus actos administrativos, como si ya supiera que la decisión judicial le fuera a ser enteramente favorable” (fls. 308-317 cuaderno principal). En escrito separado, la sociedad demandante adicionó sus alegaciones, en el sentido de enjuiciar la actuación de la administración por liquidar unilateralmente el contrato de concesión y disponer su entrega, luego de la declaratoria de nulidad. Esto, mediante las resoluciones 000236 de 13 de marzo de 1986 y 00278 de 31 del mismo mes y año. Así mismo, alejó “caducidad respecto de la entrega”, en la medida en que la entidad pública dejó vencer el plazo otorgado en la sentencia, esto es treinta días contados a partir de su ejecutoria. Sobre el particular, controvirtió dichos actos administrativos por violación del derecho de defensa y falta de competencia. Se transcriben algunos apartes de los alegatos:

“El plazo señalado en la sentencia, en cumplimiento de la ley, pasó sin que la entidad acreedora de la entrega del mencionado establecimiento de comercio hubiera efectuado los trámites pertinentes para materializar su derecho, y por lo tanto este caducó. Mientras tanto la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera continuó operando el Hotel Hunza. (..) A pesar de la caducidad respecto de la entrega, el síndico Gerente de la Beneficencia de Boyacá dictó la resolución 000236 del 13 de marzo de 1986, mediante la cual ordenó la liquidación del contrato y la entrega del Hotel Hunza y de una vez dispuso que “si se presentare renuencia por parte del contratista para efectuar la entrega reintegrando los bienes…ordénase solicitar a las autoridades de policía para que por su intermedio se efectúe el reintegro que fue ordenado por el Tribunal de Boyacá, mediante sentencia del 15 de octubre de 1983”. Notificada la resolución personalmente al señor Carlos Julio Duarte como si fuera el representante legal de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., este la recurrió en el mismo carácter, pero la Beneficencia de Boyacá, mediante la resolución 000278 del 31 de marzo de 1986, desestimó el recurso porque no aparecía acreditado que el notificado y recurrente era el representante legal de la mencionada sociedad. Así atropelló la Beneficencia de Boyacá el derecho de defensa de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., pues si el señor Carlos Julio Duarte no era el representante legal para