CE-15001-23-31-000-1995-05693-01(20197)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011).

Proceso No: 15001233100019950569901

Interno No: 20197

Actor: José Emiliano Díaz Ordóñez y otros Demandado:Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Bogotá el 28 de septiembre de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES: El 31 de octubre de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores José Emiliano Díaz Ordóñez y Rosa María Espitia Silva quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor Jeison David Díaz Espitia; Pedro Leoncio Díaz de Jesús, Rosalba Ordóñez, Pedro, Jesús Alberto y Cecilia Díaz Ordóñez, formularon demanda en contra de la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los daños morales y materiales que sufrieron como consecuencia de las lesiones recibidas por el Cabo Segundo del Ejército Nacional José Emiliano Díaz Ordóñez

el 7 de noviembre de 1993 en la ciudad de Tunja, Boyacá. A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales para el lesionado una suma equivalente a 3.000 gramos de oro; para los padres, la compañera permanente e hijos una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de ellos y para cada uno de los hermanos una suma equivalente a 500 gramos de oro; (ii) por perjuicio material la suma que resulte probada en el proceso. Como fundamentos de hecho se narró en la demanda que: “El Cabo Segundo del Ejército Nacional JOSE EMILIANO DIAZ ORDOÑEZ, adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 1 Muiscas, con sede en la ciudad de Tunja, Boyacá; el día siete (7) de Noviembre de 1993, luego de regresar de un Patrullaje, salió de permiso y en compañía del soldado voluntario, JOSE FELIX BOCANEGRA, se dedicaron en la ciudad de Tunja a departir y en desarrollo de esta actividad, se dirigieron al sitio denominado los Cristales, Pasaje Vargas, en dicha ciudad. “Ingirieron varios tragos de aguardiente, el Cabo JOSE EMILIANO DIAZ ORDOÑEZ, dio a guardar su revólver en el establecimiento, continuaron ingiriendo bebidas embriagantes, el Cabo se quedó dormido. Y su acompañante JOSE FELIX BOCANEGRA, lo despertó, el Cabo pidió el revólver que había dado a guardar, le fue entregado, hizo un disparo al aire dentro del establecimiento e

intentaron salir, el mesero FREDY SUAREZ VARGAS, trató de impedirlo y el Suboficial le disparó hiriéndolo en el abdomen. “En el primer piso del Establecimiento, departían el dueño del mismo, Señor ANGEL MARINO LANCHEROS RAMIREZ, con los Agentes de Policía JAIRO ERNESTO ROJAS MENDIVELSO y MARULANDA GALLEGO ADONAY, en traje de civil. Los dos militares salieron huyendo del establecimiento y los dos policiales que estaban de civil, los siguieron hasta la Plaza de Bolívar, el Cabo DIAZ, hizo otro disparo y siguieron corriendo, voltearon por la esquina de la Calle 20 con Cra 9, hacia la Brigada, y por coincidencia, apareció la Radio patrulla No. 516 de la Policía, Tripulada por los Agentes SARMIENTO QUEVEDO JAIRO, SANCHEZ VILLAMIL JOSE y GUERRA CHAVARRO NELSON, ante quienes se presentó el Agente JAIRO ROJAS MENDIVELSO, que como se dijo antes, estaba de civil. “Cuando la patrulla le dio alcance, más abajo de la Brigada, los compañeros, le gritaron que se detuviera y que arrojara el arma, el mencionado hizo caso omiso, volteó y disparó contra La Patrulla el Tercer disparo, haciendo impacto en el cuerpo del Agente ADONAY MARULANDA GALLEGO. El sujeto siguió corriendo y desvió en el Parque Pinzón y al verse cercado por la patrulla, hizo un cuarto disparo a la Patrulla, luego los integrantes de la Patrulla, le

dispararon haciendo impacto en su cabeza, cayendo como es obvio, casi agonizante” (fls. 74 a 76 C. 1). El Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda a través del auto de 17 de enero de 1996 (fl. 101 y 102 C. 1) que se notificó en debida forma al Ministerio Público y al demandado (fls. 102 vto y 104 C. 1). La Policía Nacional contestó la demanda y manifestó que le corresponde a la parte demandante demostrar cada una de las afirmaciones hechas en el libelo demandatorio, pues de lo contrario se estaría frente a la culpa exclusiva de la víctima (fls. 110 a 112 C. 1). Posteriormente el proceso se abrió a pruebas (fls. 1 a 6 C. 3), se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fl. 139 C. 1), cosa que hicieron las partes. El Ministerio Público guardó silencio. La demandante hace un recuento de los hechos y pone de presente que el lesionado hizo uso de cuatro de las seis balas que contenía el arma que portaba, pues junto a su cuerpo se encontró ésta con dos de las balas sin utilizar, lo que conlleva a deducir que el disparo que recibió en su humanidad no se lo pudo auto infligir el mismo y que fue hecho por los agentes de policía, cuando ya se encontraba tirado en el suelo completamente indefenso. La demandada resalta que la realidad probatoria existente permite colegir que el actor decidió accionar en su humanidad el arma con la que estaba

huyendo, no existiendo así acto alguno desplegado por los agentes del Estado que haya generado las lesiones dictaminadas al actor; agregó que aunque la lesión hubiera sido causada por un agente del Estado es claro que simplemente repelían una agresión injusta de la cual eran víctimas por parte de una persona que eludía la responsabilidad que le correspondía por la comisión de un delito, así las cosas se estaría frente a una de las causales eximentes de responsabilidad como es la culpa exclusiva de la víctima, finalmente hace un recuento de los disparos hechos por el lesionado, aduciendo que fueron seis y que el arma fue recogida sin balas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Descongestión - Bogotá profirió sentencia el 28 de septiembre de 2000, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal declaración señaló que la prueba del daño no guarda en este caso relación de causalidad con los agentes del Estado en la medida en que no se demostró que el arma que causó las lesiones del demandante haya sido disparada por miembros de la fuerza pública (fls. 158 a 164 C. 2).

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fols. 171, 179 a 183 C. 2) que le fue concedido el 13 de diciembre de 2000 (fl. 173 C. 2) y admitido por esta Corporación mediante providencia de 7 de junio de 2001(fl. 185 C. 2).

La parte demandante insistió en que los disparos hechos por el lesionado fueron cuatro y que el arma fue recogida con dos balas, situación que

deduce de las declaraciones rendidas por las personas que estuvieron presentes en los hechos, aduciendo además que hay contradicción en las rendidas por los policías inmediatamente después de los hechos y las que rindieron tres años después, acepta que el lesionado tuvo alguna culpa en los hechos y que por lo tanto se debe revocar la sentencia apelada y condenar teniendo en cuenta la concurrencia de culpas (fls. 179 a 183 C. 2). En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto, las partes hicieron uso del mismo y el Ministerio Público guardó silencio. La demandante insistió nuevamente en que teniendo en cuenta los disparos realizados por el lesionado no había lugar a concluir que él mismo se causara las lesiones, que la actuación de los policías fue exagerada pues el lesionado estaba solo y ellos eran varios; aceptó que el demandante tuvo alguna responsabilidad en los hechos y por lo tanto se configuró una concurrencia de culpas.

IV.- CONSIDERACIONES.

1. Competencia Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor del lesionado que se estimó en la suma equivalente a 3000 gramos de oro, que para la fecha de presentación de la demanda (31-10-95) tenían un valor de $38507.190, mientras que el monto exigido para el año 1995 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $9610.0001.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos2.” 1 Decreto 597 de 1988. 2 Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente. En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de las lesiones recibidas por el señor José Emiliano Díaz Ordóñez, en hechos sucedidos el 7 de noviembre de 1993 en Tunja, Boyacá, lo que significa que tenían hasta el día 7 de noviembre de 1995 para presentarla y, como ello se hizo el 31 de octubre de 1995, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley (Art. 136 del CCA).

4. Determinación de la responsabilidad estatal en el presente caso.

Es necesario advertir que las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes, así como en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación disciplinaria adelantada contra el agente Adonay Marulanda Gallego, fueron remitidos al a quo en copia auténtica y fueron practicadas con audiencia de la parte demandada, estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que le merecieran réplica alguna, por lo que serán

valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del material probatorio allegado al proceso se encuentra probado lo siguiente: 1.- Que el señor José Emiliano Díaz Ordóñez fue recibido el 8 de noviembre de 1993 en el Hospital San Rafael de Tunja con una “herida por arma de fuego con orificio de entrada a nivel de región temporal derecha con orificio de salida a nivel de región pariexo-occipital del mismo lado” (fl. 40 C. 3). 2.- De acuerdo con el informe de policía presentado por el agente de policía Jairo Sarmiento Quevedo, los hechos en que resultó lesionado José Emiliano Díaz Ordóñez sucedieron así: “…aproximadamente a las 24:00 horas cuando en momento en que nos encontrábamos patrullando nuestro sector al salir a la calle 20 con carrera 9, escuchamos un disparo en la plaza de Bolívar y al momento observamos unos individuos que emprendían la huída por la carrera 9, el cual uno de ellos se acercó a la patrulla, se identificó como Agente de la Policía y nos informó que el sujeto que corría aproximadamente a media cuadra de distancia a nosotros, había herido a un mesero del salón Cristal ubicado en el pasaje Vargas Interior 14, emprendimos la persecución, cuando nos encontramos cerca de darle alcance cerca (sic) a la Brigada le gritamos al soldado RODRIGUEZ quien se encontraba de servicio en el puesto No. 3 según ellos, el cual le gritamos que lo detuviera a lo cual el sujeto en mención hizo caso omiso y el sujeto siguió corriendo, al darle nosotros alcance aproximadamente 20 pasos a la

entrada de la Brigada le indicamos que se detuviera, que soltara el arma y se pusiera contra la pared haciendo caso omiso volteándose hacia nosotros y accionando su arma hacia la patrulla haciendo blanco en el cuerpo del Agente MARULANDA GALLEGO ADONAY a la altura del abdomen, luego continuó corriendo y desvió hacia el parque Pinzón donde paró su marcha y viéndose acorralado por la Policía apuntó su arma nuevamente hacia la patrulla y efectuó otro tiro, después procedió a apuntar su arma a su cabeza accionándola intentando suicidarse causándose una herida en la sien derecha con orificio de salida en la parte superior del cráneo.” (fls. 193 y 194 C. 3). 3.- El lesionado portaba entre otras pertenencias salvoconducto que amparaba el revólver marca Llama 38 largo No. IM6525 y dos cartuchos; el revólver fue recogido por el oficial de vigilancia St. José Javier Moreno Gamboa (fls. 43, 193 y 194 C. 3). 4.- Las armas de los policiales que hacían parte de la patrulla no fueron disparadas, según consta en el informe de policía y en el libro de minutas de guardia de Tunja (fls. 43, 193 y 194 C. 3). 5.- Los agentes Jairo Ernesto Rojas Mendivelso y Adonay Marulanda Gallego, quienes se encontraban en el establecimiento comercial “Salón Cristal” en el momento en que el señor Díaz Ordoñez le disparó a uno de los meseros,

estaban vinculados a la Policía Nacional desde el 28 de octubre de 1985 y 19 de enero de 1990, respectivamente. (fls. 31 y 34 C. 3). 6.- Los agentes Adonay Marulanda Gallego y Jairo Ernesto Rojas Mendivelso, prestaban sus servicios en la estación de policía de Pachavita, Boyacá y para los días 6 y 7 de noviembre se encontraban en comisión de estudios en la ciudad de Tunja, según constancia expedida por el Comandante de la Estación de Policía de Pachavita (fl. 52 y 53 C. 3). 7.- El agente Adonay Marulanda Gallego presentó denuncia penal en contra del señor José Emiliano Díaz Ordóñez porque en la persecución que tuvo lugar el 7 de noviembre de 1993, el sindicado disparó el arma que portaba haciendo blanco en el cuerpo del denunciante (fls. 195 y vto. C. 3). 8.- Los agentes Jairo Ernesto Rojas Mendivelso y Adonay Marulanda Gallego en declaraciones rendidas ante esta jurisdicción coincidieron en afirmar que el señor José Emiliano Díaz Ordóñez durante los hechos accionó el arma que tenía, en cinco ocasiones, la primera contra la humanidad de uno de los meseros del establecimiento comercial denominado Los Cristales y las demás durante su huída (fls. 140 a 145 y 189 a 192 C. 3). 9.- El agente José Bautista Sánchez Villamil, quien se desempeñaba para la época de los hechos como conductor de la patrulla de la policía, en

declaración rendida ante esta jurisdicción manifestó que durante la persecución el lesionado accionó su arma en cuatro ocasiones (fls. 211 a 216 C. 3). 10.- Los agentes Jairo Ernesto Rojas Mendivelso, Adonay Marulanda Gallego y José Bautista Sánchez Villamil coincidieron en afirmar que el señor José Emiliano Díaz Ordóñez accionó el arma que portaba contra su humanidad (fls. 140 a 145, 189 a 192 y 211 a 216 C. 3). 11.- El señor Ángel Marino Lancheros dueño del establecimiento comercial “Salón Cristal”, en declaración rendida ante la oficina de investigación del Comando del Primer Distrito de Tunja, puso de presente que el señor Díaz Ordóñez sacó su arma, disparó contra uno de sus empleados llamado Fredy y emprendió la huída, siendo perseguido por los agentes Rojas Mendivelso y Marulanda Gallego (fls. 40 y 41 C. 1). Con fundamento en los hechos que resultaron probados y a los que se acaba de hacer referencia resulta forzoso concluir que el daño no le es jurídicamente imputable a la Administración. En efecto, en la demanda se afirma que quien le produjo la lesión al actor fue uno de los policías que se encontraba persiguiéndolo y se soporta esta versión en que dentro del arma que le fue encontrada al actor habían dos balas y que el revólver era de seis tiros, por lo tanto no habría podido accionar su arma en cinco ocasiones como lo manifestaron los declarantes. Considera la Sala que no puede establecerse quién accionó el arma que

causó la lesión al demandante, lo único claro es que los agentes Adonay Marulanda Gallego y Jairo Ernesto Rojas Mendivelso no portaban armas y que las armas que portaban los policiales de la patrulla en servicio durante la persecución, no fueron accionadas. Lo que si está plenamente probado es que el señor Díaz Ordóñez emprendió la huída luego de disparar contra uno de los empleados del establecimiento comercial “Salón Cristal” y que, en su huída, accionó en varias ocasiones el arma que portaba, causando también lesiones a uno de los agentes que se encontraban persiguiéndolo. Además de lo anterior ha de agregarse que no se estableció el número de los disparos hechos por éste, pues no existe dictamen de balística, del arma que portaba el señor Díaz Ordóñez, lo que habría permitido determinar a ciencia cierta cuántos disparos fueron realizados con el arma de fuego que portaba a lo que debe sumarse que tampoco existe prueba que permita establecer que el autor de la lesión causada al demandante hubiera sido alguno de los policiales que lo persiguieron. De otro lado es atendible la versión oficial consistente en que el señor Díaz Ordóñez causó su propia muerte, pues no está probado que los agentes que participaron en la persecución hayan accionado sus armas en contra de éste, conclusión a la que se arriba si se tiene en cuenta lo consignado en la minuta de guardia de la estación de policía de Tunja y el informe rendido por los hechos acaecidos en la madrugada del 8 de noviembre de 1993.

Está acreditado que el actuar de la víctima fue ilegal e imprudente pues estando en estado de embriaguez portaba un arma de fuego con la cual le causó lesiones a un particular y, posiblemente, su propia muerte, determinando con su actuar la producción del daño3. De conformidad con todo lo anterior no se puede imputar la responsabilidad del hecho dañoso a la demandada, y en consecuencia debe confirmarse, entonces la sentencia impugnada.

5. COSTAS 3 En relación con el hecho de la víctima ver sentencias del 28 de febrero de 2002, exp. 13011, de 18 de abril de 2002, exp. 14076, de 30 de julio de 1998, exp. 10981 y de 29 de enero de 2004, exp. 14.590.

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Bogotá el 28 de septiembre de 2000.

SEGUNDO: Ejecutoriada la providencia, devuélvase al Tribunal de origen para su cumplimiento.

TERCERO: Sin condena en costas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON

GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ MAURICIO FAJARDO GOMEZ