CE-15001-23-31-000-1995-5535-01(22346)-2002

ACUERDO CONCILIATORIO - Improbación por falta de prueba / CONTRATO ESTATAL - Gastos causados para la legalización del contrato no son rubros a indemnizar porque son una carga para el contratista / IMPUESTO DE TIMBRE - No es rubro indemnizable para el contratista / POLIZA DE CUMPLIMIENTO - No es rubro indemnizable para el contratista / PUBLICACION DEL CONTRATO - No es rubro indemnizable para el contratista No existe claridad sobre el contenido y alcance de la indemnización que por dicho concepto debe, eventualmente, reconocerse al demandante. Frente al reconocimiento del daño emergente consistente en el pago de impuesto de timbre, publicaciones y póliza de cumplimiento, es oportuno reiterar lo expresado por la Sala en sentencia del 31 de octubre de 1995, Exp. 8468 en el sentido de que éstos, “... son gastos causados para la legalización del contrato ..., no son rubros a indemnizar ... por cuanto ... son parte de la carga que soporta el contratista como perfeccionamiento del contrato, lo que da lugar a registrarlos apenas para demostrar con ellos la validez del acto.” Auto 5535(22346) del 02/07/18, Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ

ENRIQUEZ, Actor: JOSE HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO, Demandado:

MUNICIPIO DE TUNJA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número:15001-23-31-000-1995-5535-01(22346)

Actor: JOSE HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Decide la Sala el recurso de apelación, propuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de mayo de 2001, por cuya virtud, se decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.

ANTECEDENTES 1.- Actuando a través de apoderado judicial, el señor JOSE HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO demandó, en proceso ordinario contractual, al MUNICIPIO DE TUNJA, con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad y se dio por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento de las instalaciones del Terminal de Transporte de la ciudad de Tunja. 2.- El Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y, vencido el periodo probatorio, las partes fueron citadas a Audiencia de Conciliación. 3.- En la Audiencia de Conciliación efectuada el 13 de diciembre de 2000, las partes acordaron conciliar las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fl. 107, C.1) : “PRIMERO: EL MUNICIPIO DE TUNJA, se compromete a cancelar al señor JOSE HUMBERTO HERNANDEZ GARAVITO, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) como consecuencia de la declaratoria de Caducidad del Contrato No. 006 del 26 de Mayo de 1992, cuyo objeto era el Arrendamiento del Inmueble y complejo del Terminal de Transportes de la ciudad de Tunja. (...).

SEGUNDO: El acuerdo recoge la totalidad de las pretensiones de la demanda y por lo tanto pone fin al proceso.” (se resalta) 4.- El Tribunal, mediante auto del 16 de mayo de 2001, decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio logrado por las partes.

Contra esta providencia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por este Despacho mediante auto del 25 de abril de 2002. PROVIDENCIA IMPUGNADA El auto apelado dispuso no aprobar el acuerdo conciliatorio logrado por las partes, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 111, 112, C.3) : “... los elementos específicos de la causa ameritan que el Tribunal se pronuncie en Sentencia sobre la estimación o no de las pretensiones de la demanda. En esa dirección, la Sala considera conveniente examinar si el componente indemnizatorio de un contrato de arrendamiento cuyo canon se pactó en DOS MILLONES DE PESOS MENSUALES que por razón de los actos demandados no pudo cumplirse, representa por sí mismo el monto con que el contratante debe indemnizar unos supuestos perjuicios que de hecho deben probarse fehacientemente en el proceso, en razón a que como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, los contratos se quedan en el papel, es decir que se pactan pero que no se realizan, suponen un ingrediente indemnizatorio que no equivalen al valor mismo del contrato, sino a la ganancia cierta dejada de percibir por el contratista, que usualmente se presenta en los costos de administración, inversión y utilidad. De otro lado, no fluye objetivamente dentro del proceso que la

discriminación cuantitativa de los perjuicios resulte concurrente al valor de la conciliación, lo cual impulsa a la Sala a que sea conveniente el examen detenido de esta realidad, que por ahora hace que la conciliación pueda resultar lesiva al patrimonio público”. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El apoderado de la parte actora ha recurrido tal decisión en orden a que se revoque el auto impugnado; los fundamentos de su oposición se pueden sintetizar así (fls. 113, 114 C.3): “... para efectos del valor al que se llegó en la conciliación, no se tuvo en cuenta precisamente lo que ha dicho la Sala, esto es, el valor del cánon de arrendamiento. Se tuvo en cuenta sí, la ganancia cierta que se dejó de percibir por el contratista, según el peritazgo que realizaran los auxiliares de la justicia que para este efecto nombrara el propio Tribunal, circunstancia que para nada se tuvo en cuenta. No se puede concebir que a esta cifra se llegara en forma arbitraria o apresurada sin ningún fundamento, precisamente si vemos con claridad el dictamen de los peritos, estos hacen juiciosamente un cálculo contable, del cual se deduce sin lugar a dudas y con gran claridad, el monto de las ganancias ciertas que debía percibir durante los cinco (5) años que tenía de duración el contrato objeto de la litis. (...) para llegar a la conciliación únicamente se tuvo en cuenta el valor de los perjuicios ciertos que aparecen demostrados en el proceso y que desde luego son superiores a lo acordado en la conciliación, pues a este momento se estima que esos perjuicios superan los CUATROCIENTOS

MILLONES DE PESOS M.CTE., por lo cual el Municipio no sólo termina un litigio, sino que ahorra a la conclusión del mismo, una buena cantidad de dinero.” CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio por encontrarlo lesivo al patrimonio público, debido a que no existe claridad en relación con el valor que debe ser indemnizado. Las pretensiones conciliadas por las partes en el proceso de la referencia, son las siguientes: “1. Que son nulas las resoluciones Número 01047 del 8 de Julio de 1993 y No. 01933 del 16 de Septiembre de 1993 proferidas por la Alcaldía Mayor de Tunja, mediante las cuales se declaró la causidad (sic) y se ordenó terminar unilateralmente el Contrato No. 006 del 26 de Mayo de 1992 y cuyo objetivo era el arrendamiento de las instalaciones del Terminal de Transportes de la ciudad de Tunja.

2. Condenar al Municipio de Tunja a pagar ... el valor de los perjuicios de orden material, moral, que superan los CIEN MILLONES DE PESOS, ($100.000.000.00) m/cte, o lo que resulte provado (sic) en el proceso, que le fueron ocacionados (sic) con la declaratoria de causidad 8sic) del contrato número 006 del 26 de Mayo de 1.992, monto que ha de ser actualizado y cuya discriminación es como sigue:

PERJUICIOS MATERIALES:

DAÑO EMERGENTE:

a. Impuesto de timbre del contrato: sesenta mil pesos moneda corriente, ($60.000.00). b. Valor de las publicaciones en diario oficial: cincuenta y ocho mil

pesos moneda corriente. ($58.800.00). c. Valor póliza de cumplimiento: Setenta y ocho mil pesos moneda corriente ($70.000.00) (sic). d. Valor condenas laborales de personal que laboraba en el terminal de transportes. Catorce millones de pesos moneda corriente ($14.188.800.00).

LUCRO CESANTE: Por no percibirse dinero por la utilización del terminal de transportes se dejó de ganar la suma de dos millones de pesos $2.000.000.00 Mcte mensuales o lo que se pruebe.

TOTAL LUCRO CESANTE POR CINCO AÑOS ... ciento veinte millones de pesos $120.000.000.00Mcte. PERJUICIOS MORALES, ocasionados por el desprestigio frente a todas las personas que conocían el buen crédito de mi poderdante, y la repercusión (sic) que esta circunstancia tomó por tratarse de un profesional prestigioso, la que estimo en mil (1.000) gramos oro (...) LUCRO CESANTE: a) Al no haberse persibido (sic) el dinero por la utilización del Terminal de Transportes y la batería de baños públicos durante el lapso de duración del Contrato DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($2’000.000,oo). b) Los intereses comerciales de la cantidad de dinero arriba mencionada que debe ser resarcida por la entidad contratante, o sea el Municipio de Tunja, hasta la fecha de la sentencia, dicho interés será el corriente bancario. (...)” Revisado el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

1. El 26 de mayo de 1992 se suscribió el Contrato No. 0006 (fls. 15 al 18,

C.1), por el cual el Municipio de Tunja entrega al señor José Humberto Hernández Garavito, en arrendamiento, las instalaciones del Terminal de Transportes, Central de Buses de Tunja, por un término de 5 años y con un cánon de arrendamiento de $2’000.000 mensuales, suma de la cual el arrendatario deberá pagar tan solo el 50% “si se hace necesario proseguir las obras que conlleven a la terminación de la remodelación, impidiendo su total funcionamiento”. En dicho contrato se pactó también lo siguiente: “EL ARRENDATARIO, cobrará por el ingreso de cada bus la siguiente tarifa: a) Para el primer año la suma de ... ($250.oo), de los cuales deducirá la suma de ... ($40) para EL MUNICIPIO. b)Para el Segundo Año, cobrará por el ingreso de cada bus, la suma establecida para el año anterior incrementada en un 20% y así sucesivamente por cada año y hasta la terminación del contrato. Los montos aquí consignados a favor del MUNICIPIO DE TUNJA, deberán consignarse semanalmente en la Tesorería Municipal. PARÁGRAFO SEGUNDO:- EL ARRENDATARIO cobrará por servicio o utilización de los baños que funcionan en el terminal de buses, la cifra de ... ($50.oo), por el primer año, suma que se incrementará en un 20% para el año siguiente y así sucesivamente, hasta la terminación del contrato.” (...) La tarifa de arrendamiento de cada uno de los locales y oficinas las fijará el arrendatario teniendo en cuenta lo que prevean las normas legales.”

2. El 29 de mayo de 1992 las partes suscribieron el “Acta de Recibo y

Entrega de las Instalaciones de la Terminal de Transportes de la Ciudad de Tunja” (fl. 12, C.1).

2. El Secretario de Gobierno Municipal, mediante documento de fecha 29 de junio de 1993, certificó que desde el 1 de junio de 1992 hasta esa fecha, el Terminal de Transportes de Tunja “no ha estado al servicio del público ... por hallarse en obra de remodelación” (fl. 20, C.1).

3. El 8 de julio de 1993, la Alcaldía Mayor de Tunja profirió la Resolución No. 001047, declarando la caducidad del contrato de arrendamiento y, en consecuencia ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, así como el cobro del cánon de arrendamiento dejado de pagar (fls. 2 al 7, C.1).

La mencionada decisión fue confirmada por la Resolución No. 01933 del 16 de septiembre de 1993 (fls. 8 al 10, C.1).

4. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja certificó que se ejecutó la sentencia del proceso ordinario laboral iniciado el 7 de abril de 1994 por el señor NELSON MUNEVAR AVENDAÑO contra el señor JOSÉ HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO, siendo cancelada la suma de $6’973.261.27; se manifiesta que “según los hechos de la demanda”, el citado señor “prestó sus servicios en las instalaciones del terminal de transporte de la ciudad de Tunja” (fl.

85, C.2). También encuentra la Sala que, según el dictamen pericial rendido dentro del proceso, se determinó que a julio 31 de 1999, los perjuicios causados al actor

ascienden a las siguientes sumas de dinero (fls. 87 al 93, C.2): a) Por concepto de lucro cesante, consistente en la utilidad dejada de percibir por la no ejecución del contrato, $258’628.464.10, discriminados así: Primer año del contrato: $23’208.000. Segundo año del contrato: $32’967.840.oo. Tercer año del contrato: $46’.495.104.oo. Cuarto año del contrato: $65’149.141.20. Quinto año del contrato: $90’808.378.92 El cálculo de utilidades para cada año se hizo teniendo en cuenta la diferencia existente entre el valor de los egresos (planta de personal, elementos de aseo, elementos de oficina, pago de servicios públicos y de arrendamiento) y el de los ingresos (peajes, servicio de baño, arriendo de locales y oficinas). b) Por concepto de daño emergente consistente en pago de impuesto de timbre, publicaciones y póliza de cumplimiento, $673.238.38. c) Por concepto de daño emergente, consistente en pago de condenas laborales, $6’973.261,27. Afirma el apelante que en dicho dictamen se funda la conciliación lograda por las partes. Precisados estos aspectos y teniendo en cuenta que, según lo expresado en el acta correspondiente, la conciliación recae sobre todas las pretensiones formuladas en la demanda, el dictamen pericial resulta insuficiente para respaldar probatoriamente el acuerdo, si se tiene en cuenta que: En el cálculo de utilidades no se tuvo en cuenta que para la fecha en que se produjo la terminación unilateral, el contrato llevaba un año de ejecución, y, por lo

tanto, en esos casos la proyección de utilidades dejadas de percibir solo puede hacerse sobre la parte del contrato que esté pendiente de ejecución. Ahora bien, siendo esto así, deben estar probados los egresos e ingresos generados durante ese primer año, para con base en ellos determinar la utilidad esperada en el lapso restante. Sin embargo, en el dictamen se expresa que los valores se obtuvieron “en base a los siguientes fundamentos: El expediente, especialmente el contrato de arrendamiento celebrado entre el Municipio de Tunja y el demandante. La información obtenida de diferentes documentos, libro radicador de contratos, fotocopia de contratos, informes e información verbal suministrada por personal que labora en las diferentes dependencias del Municipio, que tienen que ver con el Terminal de Transportes de Tunja. Por informaciones dadas por el personal que labora actualmente en el Terminal ...” (fl. 76, C.2) Desde este punto de vista no existe claridad sobre el contenido y alcance de la indemnización que por dicho concepto debe, eventualmente, reconocerse al demandante. Frente al reconocimiento del daño emergente consistente en el pago de impuesto de timbre, publicaciones y póliza de cumplimiento, es oportuno reiterar lo expresado por la Sala en el sentido de que éstos1, “... son gastos causados para la legalización del contrato ..., no son rubros a indemnizar ... por cuanto ... son parte de la carga que soporta el 1 Sentencia del 31 de octubre de 1995, Expediente No. 8468. contratista como perfeccionamiento del contrato, lo que da lugar a registrarlos apenas para demostrar con ellos la validez del acto.” Finalmente, en manera alguna se acredita el daño moral cuya

indemnización se reclama y, sin embargo, dicha pretensión también fue conciliada por las partes, pues, se reitera, en el acta correspondiente se expresó que “el acuerdo recoge la totalidad de las pretensiones de la demanda”. Las mencionadas circunstancias impiden a la Sala impartir su aprobación a lo acordado por las partes en la conciliación, por cuanto el patrimonio público puede resultar lesionado con dicho pacto. Se hace necesario entonces agotar el trámite del proceso para que sea en la sentencia donde el Tribunal de instancia decida las correspondientes pretensiones. Por consiguiente, la decisión del Tribunal será confirmada.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E

1. CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de mayo de 2001.

2. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE , NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR