CE-15001-23-31-000-1996-06252-01(19054)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Por retener sumas por contribución de seguridad o impuesto de guerra / CONTRATO DE OBRA – Objeto / IMPUESTO DE GUERRA – No vulnera normas vigentes a la celebración del contrato / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL – No hay pronunciamiento por no configurarse su incumplimiento La aplicación de la contribución creada por la Ley 104 de 1993, si bien afectó patrimonialmente a la entidad demandante en relación con los resultados financieros del contrato número 759 de 1989, no puede entenderse como hecho constitutivo de incumplimiento contractual. En igual sentido, la aplicación de este gravamen se enmarca en las leyes vigentes a la celebración de los acuerdos que adicionaron el valor y no implica el desconocimiento de las normas vigentes a la celebración de ese contrato principal, ya que dicha contribución no proyecta sus efectos retroactivamente sobre éste negocio, al tenor del artículo 338 de la Constitución Política. En este mismo sentido lo ha discernido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional. El material probatorio ofrece plena certeza en cuanto a que entre la entidad demanda y la sociedad Murillo LoboGuerrero Ingenieros S.A., existe el contrato número 759 de 1989, celebrado el 15 de diciembre de 1989 para el mantenimiento de vías; que el valor inicial convenido fue incrementado según contratos adicionales; algunos suscritos después de la vigencia de la contribución creada por la Ley 104 de 1993 y que el Instituto Nacional de Vías aplicó este gravamen sobre las adiciones perfeccionadas

estando en vigor la contribución. Establecido, como está, que el cobro de la contribución creada por la Ley 104 de 1993 no genera el incumplimiento alegado, resta a la Sala pronunciarse sobre el restablecimiento del equilibrio contractual por efecto de ese mismo gravamen, alegado por la actora con fundamento en la doctrina de la imprevisión.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

EQUILIBRIO FINANCIERO DE CONTRATOS ADICIONALES – No se afecta por el impuesto de guerra / CONTRIBUCIÓN DEL IMPUESTO DE GUERRA SOBRE ACUERDOS ADICIONALES A CONTRATOS DE OBRAEs preexistente a estos NOTA DE RELATORÍA: Referente al cobro de contribución especial en contratos adicionales, consultar sentencia de 4 de febrero de 2010, CP. Enrique Gil Botero, Exp. 15665 CONTRIBUCIÓN DEL IMPUESTO DE GUERRA – No se acreditó la afectación de su cumplimiento ni rompió la conmutatividad de las prestaciones Siendo el contrato, por excelencia, el instrumento jurídico a través del cual las partes acuerdan, en cada caso, la distribución de los riesgos propios de las actividades económicas comprendidas en su objeto y existiendo distintas posibilidades metodológicas para determinar la remuneración y los riesgos económicos inherentes a la relación, corresponde al contratista que no previó lo previsible, asumir las consecuencias de su imprevisión, aunado a que habrá de demostrar que efectivamente la contribución, sobreviniente en todo caso, rompió la conmutatividad de las prestaciones y afectó gravemente su cumplimiento. Sin

embargo, en el expediente no obran elementos probatorios en este sentido. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL – No allegó elemento probatorio que acreditara su negativa / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA – No se constituyó por el cobro del impuesto de guerra Sostiene el apoderado de la actora que el Instituto Nacional de Vías le negó a la sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. el reconocimiento del equilibrio económico, respecto de los valores pactados en el contrato número 759 de 1989, no obstante, no allegó al plenario elemento probatorio que así lo demuestre. Tampoco se demandó en este proceso la nulidad de los contratos adicionales, suscritos después de la vigencia de la ley 104 de 1993, como debía ser de alegarse, por parte de la demandante, vicios sobre la formación libre del consentimiento o irregularidades en su celebración. Comoquiera que el cobro de la contribución creada por la Ley 104 de 1993 no constituye incumplimiento del contrato número 759 de 1989, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A y no se estableció el desequilibrio contractual invocado, procede infirmar la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 15001-23-31-000-1996-06252-01(19054)

Actor: MURILLO LOBO-GUERRERO INGENIEROS S.A

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 13 de abril de 2000 proferida por la Sala de Decisión número 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá que despachó favorablemente las pretensiones.

I. ANTECEDENTES La sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A, actuando a través de apoderado judicial, ejerció la acción contractual contra el Instituto Nacional de Vías1, para que, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato número 759 de 1989, se condene a esta entidad a devolverle las sumas que le retuvo por concepto de “Contribución de Seguridad o Impuesto de Guerra”.

1. Hechos De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden tener por ciertos los siguientes hechos alegados, relevantes para la decisión: 1.1 El 15 de diciembre de 1989, el Fondo Vial Nacional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte contrató con la sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. las obras necesarias para la pavimentación del sector Chiquinquirá-Puente Otero, de la carretera que desde esa ciudad conduce a Barbosa. Este contrato se adicionó, en trece oportunidades, entre el 24 de febrero

de 1992 y el 30 de noviembre de 1995. 1.2 El 31 de diciembre de 1993 entró en vigencia la Ley 104 del mismo año2, a cuyo tenor las personas que suscriben contratos de obra con entidades de derecho público, para la construcción y mantenimiento de vías o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deben pagar una contribución equivalente al 5% del valor total del acto suscrito, que se descontará al contratista del anticipo y de cada cuenta por pagar –Arts. 123 y 124-. 1.3 Entre los meses de agosto de 1994 y enero de 1996, el Instituto Nacional de Vías descontó de los pagos efectuados al contratista Murillo LoboGuerrero Ingenieros S.A, la suma de $131.884.464.15, correspondiente al 5% de una base total de $ 2.637.689.283.20, por concepto de la contribución especial de que trata la Ley 104 de 1993. 1.4 Los descuentos fueron aplicados sobre acuerdos que adicionaron el valor del contrato número 759 de 1989, suscritos con posterioridad a la promulgación de la Ley 104 de 1993. 1 La demanda fue presenta el 19 de junio de 1996. 2 Diario Oficial No. 41.158 de 31 de diciembre de 1993. Según el artículo 135 de la Ley 104 de 1993, esta rigió durante dos años, contados a partir de la promulgación.

2. Material probatorio Obran en el expediente las siguientes pruebas, relevantes para la decisión que habrá de adoptarse. 2.1 Documentales 2.1.1. Copia del contrato número 759 del 15 de diciembre de 1989,

celebrado entre el Fondo Vial Nacional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y la sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A bajo el régimen jurídico del Decreto 222 de 19833. También se allegó copia de los siguientes contratos, que adicionaron el contrato principal 759 de 19894: Número Número Fecha de adición contrat Objeto suscripción o 1 068 24-02-92 Prorroga el plazo Adiciona el valor en $215.000.000 y prevé 2 356 07-05-92 nuevo programa de trabajo e inversiones Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de 3 084 10-03-93 trabajo e inversiones Adiciona el valor en $388.822954 y prevé 4 630 21-07-93 nuevo programa de trabajo e inversiones Adiciona el valor en $149.164.677.80. Fecha 5 1091 Sin fecha de registro presupuestal: 27-12-93 Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de 6 056 10-03-94 trabajo e inversiones Adiciona el valor en $569.878.679.40 y prevé 7 270 23-05-94 nuevo programa de trabajo e inversiones Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de 8 389 15-07-94 trabajo e inversiones 3 Folios 22 a 26. 4 Folios 27 a 46. (Ilegible) Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de 9 772 Año 1994 trabajo e inversiones Solo se Adiciona el valor en $298.329.355.61 y prevé 10 277 conoce año nuevo programa de trabajo e inversiones 1995 Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de

11 836 14-07-95 trabajo e inversiones 759-12Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de 12 29-09-95 89 trabajo e inversiones 759-13Prorroga el plazo y prevé nuevo programa de 13 30-11-95 89 trabajo e inversiones Según estas adiciones, el contrato número 759 de 1989 pasó de un valor inicial de $1.027.743.199.56, a $2.648.938.506.37. 2.1.2. Copia de comprobantes de los pagos efectuados por el Instituto Nacional de Vías a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A., entre julio de 1994 y Diciembre de 1996, que dan cuenta de las sumas descontadas por concepto de la contribución creada en el artículo 123 de la Ley 104 de 19935. 2.1.3. Certificación emitida por la División de Tesorería del Instituto Nacional de Vías, en la que consta que los valores retenidos, entre el 21 de agosto de 1994 y 5 de marzo de 1998, por concepto de la contribución “(…) corresponden a Contratos Adicionales suscritos a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993”6. 2.2 Testimonial Obra en el expediente el testimonio de Rita Cecilia Fernández Ibáñez, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías, entre febrero de 1994 y noviembre de 1995, quien manifestó que la Resolución 012409 expedida en ese entidad, el 30 de diciembre de 1986, con el objeto de regular los precios unitarios, cantidades de obra y fijación de nuevos precios, entre otros aspectos, permitía

negociar los precios al celebrar contratos adicionales, lo cual se aplicó en varios contratos7. 5 Folios 47 a 90. 6 Folio 168 del cuaderno principal. 7 Folios 47 a 55 del cuaderno de pruebas de la parte actora.

3. Trámite de primera instancia 3.1 La demanda 3.1.1 Pretensiones A través de la acción ejercida, el actor pretende: 1.- Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a la sociedad que represento la suma de $131.884.464.15, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que la sociedad que represento tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. 2.- Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a la sociedad que represento por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $131.884.464.15, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la sociedad que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial. 3.- Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Ley, a la sociedad que represento la suma o sumas que a partir de la fecha de ésta demanda se hubieran visto obligadas a pagar por razón de la Contribución

Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda. 4.- Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a la sociedad en cuyo nombre actúo y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. 5.- En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra. 3.1.2 Fundamentos Sostiene el apoderado de la parte actora que el cobro de la contribución de que tratan el Decreto 2009 de 1992 y la Ley 104 de 1993, sobre el contrato número 759 de 1989, es violatorio de los artículos 2 y 6 de la Constitución Política; 38 de la Ley 153 de 1987; 86 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, 4, 25, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; 868 del Código de Comercio y 1495, 1496, 1602, 1603, 1604 y 1613 del Código Civil, i) porque la entidad contratante impuso mayores costos al contratista, alterando la ecuación financiera del contrato y desconociendo

la obligación contractual de aplicar las leyes vigentes al momento de celebrar el negocio y ii) debido a que el Instituto Nacional de Vías se negó a restablecer la conmutatividad de las prestaciones, rota por la imposición de un gravamen razonablemente imprevisible, ajeno a la voluntad de las partes, que puso al contratista en la imposibilidad de cumplir, desconociendo su deber de proteger las utilidades legítimas y demás derechos emanados del contrato, como lo exige la institución de la imprevisión. También, aduce el apoderado de la actora, que el Instituto Nacional de Vías cobró las contribuciones sobre el contrato número 759 de 1989 apartándose de los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, acorde con los cuales este gravamen debe aplicarse únicamente a los contratos celebrados con posterioridad a la vigencia de la Ley 104 de 19938. Y expone que, conforme a las doctrinas del Hecho del Príncipe y de la imprevisión, acogidas por la jurisprudencia de esta Corporación9, procede que la entidad demandada devuelva la contribución cobrada a la sociedad contratista. 3.2 Intervención pasiva 8 Cita los conceptos números 011573 y 021500, del 10 y el 26 de abril de 1994, respectivamente, rendidos por DIAN, en su orden, a la Jefe de la Oficina Jurídica y a la Subdirectora Financiera del Instituto Nacional de Vías. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 1972, Radicación número 561, C.P: Alberto Hernández Mora y Sentencia del 27 de marzo de 1992, Expediente número 6353,

C.P: Carlos Betancur Jaramillo.

El Instituto Nacional de Vías, actuando a través de apoderada, se opone a las pretensiones10, acepta unos hechos y niega otros. Propone como excepciones lo que denominó i) “normas determinantes” que hacen improcedente la imprevisión en que se fundan las pretensiones, porque la Ley 104 de 1993 estaba vigente cuando se suscribieron los contratos adicionales sobre los cuales la entidad demandada cobró la contribución a la demandante y ii) la inexistencia de la obligación de restablecer el equilibrio económico, porque el contratista decidió libremente suscribir los contratos adicionales, a sabiendas de que el valor pactado en ellos genera el cobro de la contribución creada por la citada Ley. 3.3 Alegatos de conclusión En sus alegatos de conclusión11 la apoderada del Instituto Nacional de Vías afirma que las contribuciones que reclama la demandante fueron cobradas sobre contratos adicionales, celebrados después de la promulgación de la Ley 104 de 1993 por solicitud del contratista, quien presentó las respectivas propuestas técnicas y económicas incluyendo todos los costos y la entidad contratante las aceptó en esos términos. Por tanto, concluye, no se trata del cobro de un gravamen imprevisible que cause un desequilibrio sobreviniente. 3.4 Sentencia de primera instancia La Sala de Decisión número cuatro del Tribunal Administrativo de Boyacá i) negó las excepciones propuestas; ii) declaró que el Instituto Nacional de Vías aplicó en forma indebida la contribución especial del 5% sobre el contrato número 759 de 1989 y iii) condenó a la demandada a pagar a Murillo Lobo-Guerrero

Ingenieros S.A la suma de $53.234.125.06, actualizada con los Índices de Precios al Consumidor, más los intereses, a la tasa del 12% anual, causados a partir de la ejecutoria de la sentencia. Consideró el a quo i) que la Contribución de Seguridad regulada por los Decretos 2009 de 1992 y 1515 de 1993 y la Ley 104 del mismo año, como hecho de carácter general proveniente del Estado alteró el equilibrio financiero del contrato, que obliga, como “Hecho del Príncipe” a que la administración 10 Folios 153 a 159 del cuaderno principal. 11 Folios 250 y 251 del cuaderno principal. restablezca la ecuación contractual, conforme al artículo 27 de la Ley 80 de 1993, ii) que no obstante el valor de los contratos adicionales -$1.251.744.514.91y que el 5% equivale a $62.587.225.74, la entidad demandada cobró $115.821.350.79 por concepto de contribución y iii) que el Instituto Nacional de Vías, debiendo aplicar la contribución solamente sobre los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la vigencia de las normas que la crearon, cobró retroactivamente el gravamen en un monto de $53.234.125.06, razón por la que debe devolver a la demandante esta suma, actualizada.

4. Trámite de segunda instancia 4.1 El recurso de apelación La apoderada de la entidad demandada apeló la providencia de primera instancia12 para que se revoque, porque el Tribunal i) desconoció que el sujeto

pasivo de la contribución es el contratista y que si se modifica el contrato por causa de dicha contribución desaparece la finalidad del gravamen y ii) se equivocó al concluir que el Instituto Nacional de Vías cobró indebidamente $53.234.125.06, porque, según las certificaciones allegadas al expediente, el valor de los contratos adicionales sujetos a la contribución de la Ley 104 de 1993, que inicialmente fue de $1.090.534.421.80, ajustado con las fórmulas contractuales arroja un valor total de $2.316.427.015.80, que es la base gravable sobre la que calculó la contribución de $115.821.350.79, cobrada a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. 4.2 Alegatos finales En su intervención final la apoderada de la entidad demandada reitera que la contribución fue aplicada únicamente sobre los contratos adicionales, suscritos con posterioridad a las normas que crearon la contribución, razón por la cual no se reúnen los requisitos que exige la doctrina para aplicar la teoría de la imprevisión13. 4.3 Concepto del Ministerio Público La señora agente del Ministerio Público concluye que se debe revocar la providencia recurrida y negar las pretensiones i) porque la orden impartida por el a 12 Folios 319 a 323. 13 Folios 332 a 335. quo al Instituto Nacional de Vías sobre la devolución de valores cobrados de más por concepto de contribución, no fue invocada en la demanda y ii) debido a que la certificación expedida por la División de Tesorería que obra en el expediente, demuestra que la entidad demandada cobró la contribución únicamente sobre el

valor de los contratos adicionales celebrados después de la promulgación de la Ley 104 de 1993, ajustado conforme a las fórmulas contractuales14.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, interpuesto por la demandante en contra de la sentencia proferida por la Sala de Decisión número cuatro del Tribunal Administrativo de Boyacá el 13 de abril de 2000, pues el monto de la pretensión para la época en que fue presentada la demanda supera el exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

2. Planteamiento del problema El apoderado de la parte actora solicita se declare que el Instituto Nacional de Vías debe devolver a Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A., los valores que le retuvo por concepto de la contribución creada por la Ley 104 de 1993, i) porque con estos cobros la entidad demandada incurrió en “Hecho del Príncipe”, consistente en incumplimiento del contrato en lo relativo a la aplicación de las normas vigentes al momento de su celebración y a la omisión del restablecimiento del equilibrio económico y ii) dado que la entidad le impuso al contratista mayores costos por hechos imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, alterando el equilibrio económico del contrato número 759 de 1989, que la entidad contratante ha negado restablecer, como lo exige la doctrina de la imprevisión. En opinión del actor, estas conductas de la entidad contratante contrarían los artículos 2 y 6 de la Constitución Política; 38 de la Ley 153 de 1987; 86 del Decreto Extraordinario 222

de 1983, 4, 25, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; 868 del Código de Comercio y 1495, 1496, 1602, 1603, 1604 y 1613 del Código Civil. El apoderado de la parte demandada propuso como excepciones la existencia de leyes que determinan el cobro de la contribución, frente a las cuales 14 Folios 337 a 347. no opera el desequilibrio contractual y la que denominó inexistencia de la obligación de restablecer el equilibrio económico, que por no constituir hechos nuevos, más que medios exceptivos son razones de defensa de la entidad demandada que corresponde resolverlas con la decisión. La Sala deberá establecer, entonces, si el cobro de la referida contribución constituye incumplimiento del contrato número 759 de 1989 y si da lugar al restablecimiento del equilibrio económico del mismo.

3. El caso concreto 3.1. La contribución creada por la Ley 104 de 1993, no afectó al contrato 759 de 1989, suscrito entre las partes Los artículos 123 y 124 de la Ley 104 de 1993 dispusieron: ARTÍCULO 123. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

PARÁGRAFO. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública

no causará la contribución establecida en este capítulo. ARTÍCULO 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente (…). Ahora bien, la aplicación de la contribución creada por la Ley 104 de 1993, si bien afectó patrimonialmente a la entidad demandante en relación con los resultados financieros del contrato número 759 de 1989, no puede entenderse como hecho constitutivo de incumplimiento contractual. En igual sentido, la aplicación de este gravamen se enmarca en las leyes vigentes a la celebración de los acuerdos que adicionaron el valor15 y no implica el desconocimiento de las 15 Prescribe el artículo 13 del Código Civil que “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. normas vigentes a la celebración de ese contrato principal, ya que dicha contribución no proyecta sus efectos retroactivamente sobre éste negocio, al tenor del artículo 338 de la Constitución Política. En este mismo sentido lo ha discernido la jurisprudencia de esta Corporación16 y de la Corte Constitucional17. El material probatorio ofrece plena certeza en cuanto a que entre la entidad demanda y la sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A., existe el contrato número 759 de 1989, celebrado el 15 de diciembre de 1989 para el mantenimiento

de vías; que el valor inicial convenido fue incrementado según contratos adicionales; algunos suscritos después de la vigencia de la contribución creada por la Ley 104 de 1993 y que el Instituto Nacional de Vías aplicó este gravamen sobre las adiciones perfeccionadas estando en vigor la contribución. Aunque el apoderado de la sociedad demandante aduce que el gravamen fue aplicado al contrato número 759 de 1989, la certificación emitida por la División de Tesorería del Instituto Nacional de Vías señala que los recaudos del 5% se aplicaron a partir de agosto de 1994 a contratos celebrados con Murillo LoboGuerrero Ingenieros S.A, en vigencia de la contribución. No obra prueba en el expediente que permita inferir lo contrario. Establecido, como está, que el cobro de la contribución creada por la Ley 104 de 1993 no genera el incumplimiento alegado, resta a la Sala pronunciarse sobre el restablecimiento del equilibrio contractual por efecto de ese mismo gravamen, alegado por la actora con fundamento en la doctrina de la imprevisión. 3.2. El gravamen no afectó el equilibrio financiero de los contratos adicionales Esta Sección ha reiterado que el cobro de la contribución a que se hace referencia, sobre los acuerdos adicionales a los contratos de obra, celebrados en vigencia de la Ley 104 de 1993, si bien sobreviene al contrato principal, es preexistente a las adiciones y, por tanto, no reúne los requisitos fácticos en que se funda el restablecimiento por desequilibrios económicos imprevistos. Igualmente,

ha insistido en que el cobro de la contribución de que tratan los artículos 123 y 124 de la Ley en cita, no demuestra, por sí mismo, la ruptura del equilibrio económico 16 Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicación número 19001-23-31-000-1995-00009-01(15665), C.P: Enrique Gil Botero. 17 Sentencias C-083 de 1993, M.P: Fabio Morón Díaz y C-782 de 1999, M.P: José Gregorio Hernández Galindo. del contrato. Al respecto, recientemente, señaló la Sección18: (…) de acuerdo con los planteamientos anteriores, y con fundamento en la jurisprudencia sobre las cargas impositivas en los contratos estatales19, (…) las mismas “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista”. Exigencia que está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su “especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación”20. (…) Sostuvo la Sala, en la misma sentencia del 29 de mayo de 2003, que era procedente el cobro de la contribución especial en los contratos adicionales, por cuanto las adiciones al valor “fueron formalizadas por las partes de acuerdo con

las exigencias del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, esto es, suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales” y, además, por cuanto en ellos expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable “la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993”. Por consiguiente, si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal, como lo alega la parte demandante, “debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos “o celebren contratos de adición al valor de los existentes”. También señaló la Sala que “si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos, pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo, en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.” Por la similitud del tema analizado con el problema que se involucra en el caso concreto, la Sala acoge, íntegramente, los argumentos allí expuestos, pues conservan plena validez, amén de la utilidad que tiene observar los precedentes judiciales, en materias idénticas.

18 Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, C.P: Enrique Gil Botero, ya citada. 19 ? Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 7 de octubre de 1938 (Sala Plena en lo Civil) y sentencias del Consejo de Estado del 11 de febrero de 1983, exp. 4929 (sección cuarta); 27 de marzo de 1992, Exp. 6353 (sección tercera); auto del 7 de marzo de 2002, Exp. 21.588 (sección tercera) y conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nos. 561 del 11 de marzo de 1972 y 637 del 19 de septiembre de 1994. 20 ? GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit. Aguilar, 1980. p.343. Siendo el contrato, por excelencia, el instrumento jurídico a través del cual las partes acuerdan, en cada caso, la distribución de los riesgos propios de las actividades económicas comprendidas en su objeto y existiendo distintas posibilidades metodológicas para determinar la remuneración y los riesgos económicos inherentes a la relación, corresponde al contratista que no previó lo previsible, asumir las consecuencias de su imprevisión, aunado a que habrá de demostrar que efectivamente la contribución, sobreviniente en todo caso, rompió la conmutatividad de las prestaciones y afectó gravemente su cumplimiento. Sin embargo, en el expediente no obr