CE-15001-23-31-000-1996-06913-01(19172)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de la función administrativa / DAÑOS DERIVADOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Por la existencia de pozo público / DAÑO DERIVADO DE OMISIÓNES ADMINISTRATIVAS – Falta de control de pozo / DAÑO ANTIJURÍDICOMuerte por sumersión en agua dulce en el Municipio de Tibasosa El daño antijurídico está acreditado con el certificado de defunción y el protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Omar Quesada Rodríguez, quien perdió la vida por insuficiencia respiratoria aguda, secundaria a edema agudo de pulmón por sumersión en agua dulce. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS DERIVADOS DE OMISIÓN ADMINISTRATIVA – Inexistente por culpa exclusiva de la víctima / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS DERIVADOS DE OMISIÓN ADMINISTRATIVA – No se configuró al acreditarse que la víctima se sumergió en pozo y no sabía nadar En el caso concreto, todas las declaraciones de los familiares de la víctima y de la persona que se encontraba con el occiso departiendo en el lugar donde sucedieron los hechos coinciden en afirmar que el señor Omar no sabía nadar y que, sin embargo, habitualmente se sumergía con un neumático en un pozo de 5 o 6 metros de profundidad ubicado cerca a su casa. De ello da cuenta el Acta de inspección al cadáver, realizada el día 14 de marzo de 1996 por el fiscal Darío Alberto Cortés Garzón y los técnicos Adán Archila López, Hugo Hernández Villamil

y Rosalba Herrera de López. (…) La conducta asumida por el occiso no puede considerarse como una medida prudente, diligente o adecuada, pues pasa por alto el riesgo que ello implica y el daño que se puede ocasionar a sí mismo. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Al probarse que la víctima se sumergía con neumático por no saber nadar De manera que, demostrado como se encuentra que la muerte de Omar Quesada Rodríguez no puede atribuirse a la Administración sino que ocurrió porque la víctima resolvió practicar una actividad sin contar con los mínimos conocimientos exigidos y sin medir los riesgos, como lo señalan las diferentes declaraciones de los testigos, incluida la de su propio padre, la sentencia de primera instancia será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCISOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-1996-06913-01(19172)

Actor: DOLORES RODRÍGUEZ TIBASOSA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 18 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala Tercera de Decisión, en la cual declara

probada la excepción propuesta por el Departamento demandado y deniega las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Síntesis del caso El señor Omar Quesada Rodríguez hijo de María Dolores y Luis Ángel, nació el 17 de abril de 1977 en el Municipio de Tunja (Boyacá) y falleció el 14 de marzo de 1996 por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a edema agudo de pulmón por sumersión en agua dulce, acaecida en un pozo ubicado en el mismo

Municipio.

2. Lo que se demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, MARÍA DOLORES RODRÍGUEZ TIBASOSA, LUIS ÁNGEL, GRATINIANO, GLORIA CONSUELO, EDGAR, PEDRO JULIO, JOSÉ OSCAR y LUIS ANGEL QUESADA RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en contra del Departamento de Boyacá y el Municipio de Tunja.

Las pretensiones de la demanda se pueden resumir así:

1. DECLARAR que el Departamento de Boyacá y el Municipio de Tunja son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte por ahogamiento de OMAR QUESADA RODRÍGUEZ ocurrida el 14 de marzo de 1996 en el Municipio de Tunja (Boyacá).

2. CONDENAR al Departamento de Boyacá y al Municipio de Tunja a pagar a los demandantes los perjuicios morales y los materiales que cubran la supresión de la

ayuda económica que OMAR QUESADA RODRÍGUEZ les suministraría.

3. CONDENAR al Departamento de Boyacá y al Municipio de Tunja a cumplir la sentencia en la forma prevista en los art. 176, 177 y 178 del Código Contencioso

Administrativo.

3. Trámite procesal 3.1 Contestación de la demanda El Departamento de Boyacá1 y el Municipio de Tunja2 por intermedio de apoderado judicial y dentro del término de fijación en lista contestaron la demanda instaurada por los familiares del señor Omar Quesada Rodríguez, oponiéndose a los hechos relacionados y a las pretensiones formuladas.

El Departamento señaló que los hechos sucedieron en el Municipio de Tunja, ente territorial que cuenta con autonomía para responder judicialmente y por ello fuera de las competencias atribuidas al Departamento de Boyacá. En consecuencia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva. Por su parte, el Municipio de Tunja imputó el daño al hecho de un tercero, lo que en su criterio, lo exonera de responsabilidad, aún más si se tiene en cuenta que “el pozo o laguna a que hace alusión la parte actora fue llevado a cabo por un particular en un predio de propiedad privada la que se realizó por cuenta y riesgo de dicho particular (…)”. Agregó que el hecho se produjo con ocasión de la misma negligencia, imprudencia y falta de cuidado del occiso quien “minutos antes de su fallecimiento se encontraba practicando actividades de alto riesgo y peligro como fue el bañarse en un pozo o laguna destinada supuestamente a otros menesteres

y no para una actividad recreativa”. 3.2 Sentencia de primera instancia 1 Fls. 47 a 49 cuaderno primero. 2 Fls. 54 a 58 ibídem. Mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2000, el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala Tercera de Decisión declaró probada la excepción propuesta por el Departamento de Boyacá y denegó las súplicas de la demanda. Consideró el a quo que no existe relación entre los hechos ocurridos y las obligaciones y deberes atribuidos al Departamento y que por ende el patrimonio del ente territorial no puede verse comprometido con los daños ocasionados a los demandados. En relación con la responsabilidad del Municipio de Tunja señaló que la misma no logró probarse, al efecto sostuvo: “El proceso no logró establecer que el ahogamiento haya sido un evento propio de los deberes específicos que la ley le impone al Municipio de Tunja, ni tampoco que alguno de sus agentes o sus elementos del servicio se relacionen con la tragedia; de otra parte los servicios públicos a cargo del Municipio según las probanzas no aparecen comprometidos con la construcción o mantenimiento del consabido pozo, es más, el proceso no conoció si el represamiento de agua fue obra de una gente privado o de un agente público, y si el predio dentro del que se encontró localizado pertenece en esa misma dimensión al Municipio de Tunja o a un particular.” 3.4 Recurso de apelación Los demandantes apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Consideran que probatoriamente se estableció que el hecho u omisión era atribuible a una entidad pública.

El apoderado reprobó la acción de los bomberos, al señalar que estos no hicieron nada por salvar la vida de Omar Quesada Rodríguez y que su actuación se limitó a sacar el agua del pozo. Además, reprocha el hecho de que la administración no haya tomado ninguna medida de protección o señalización del pozo y que solamente después de ocurrida la tragedia, a su decir, el Municipio procedió a rellenarlo.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dentro del proceso de doble instancia seguido en contra del Departamento de Boyacá y el Municipio de Tunja.

Efectivamente, para la fecha de presentación de la demanda 3 de abril de 1997, la cuantía exigida para que las acciones de reparación directa tuvieran vocación de doble instancia ascendía a $13.460.000 y, la pretensión mayor ascendía a $66.772.700, por concepto de perjuicios materiales para uno de los demandantes (artículo 131 del C.CA. subrogado Decreto 597 de 1988).

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el perjuicio causado con la muerte de Omar Quesada Rodríguez es imputable a la entidad demandada por omisión o, si por el contrario, su deceso es atribuible a una causa extraña, en el caso concreto, al hecho exclusivo y determinante de la víctima.

3. Análisis del caso 3.1 El daño antijurídico está acreditado con el certificado de defunción3 y el protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Omar Quesada

Rodríguez4, quien perdió la vida por insuficiencia respiratoria aguda, secundaria a edema agudo de pulmón por sumersión en agua dulce. En ese orden de ideas, y como ha tenido la oportunidad de señalarlo esta Sección recientemente, dentro de un caso similar al aquí referenciado: “[L]a afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo y hermano, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso. 3 Fl.10 cuaderno primero. 4 Fls. 37 a 38 cuaderno segundo. Así las cosas, en el caso concreto sí existe daño antijurídico y está referido a las consecuencias que se desprenden del deceso de un ser querido, sin que los demandantes estén compelidos u obligados a tolerarlas o soportarlas.” 5 3.2 Siguiendo el parámetro establecido en esa ocasión y constatada la existencia del daño antijurídico, la Sala deberá realizar el análisis de imputación con miras a determinar si aquel deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada o si por el contrario es producto del hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. La Constitución Política en su artículo 49 establece el deber que tienen las personas de cuidar su salud y en consecuencia la vida misma. Al efecto, resulta relevante reseñar que en la sentencia C-309 de 1997 la Corte Constitucional

explicó el derecho a la vida como valor que amerita una protección fundamental a cargo de sus titulares, de las autoridades y de la sociedad en general: “Estas políticas de protección también encuentran sustento en el hecho de que la Constitución, si bien es profundamente respetuosa de la autonomía personal, no es neutra en relación con determinados intereses, que no son sólo derechos fundamentales de los cuales es titular la persona sino que son además valores del ordenamiento, los cuales orientan la intervención de las autoridades y les confieren competencias específicas. Eso es particularmente claro en relación con la vida, la salud, la integridad física, y la educación, que la Carta no sólo reconoce como derechos de la persona (CP arts. 11, 12, 49, y 67) sino que también incorpora como valores que el ordenamiento busca proteger y maximizar, en cuanto opta por ellos. Por ejemplo, en relación con la vida, esta Corporación señaló claramente al respecto: La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como 5 Sentencia del 9 de junio de 2010. Radicación 19385.

uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. 6 La Carta no es neutra entonces frente a valores como la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo cual las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo.” 7 En el caso concreto, todas las declaraciones de los familiares de la víctima y de la persona que se encontraba con el occiso departiendo en el lugar donde sucedieron los hechos coinciden en afirmar que el señor Omar no sabía nadar y que, sin embargo, habitualmente se sumergía con un neumático en un pozo de 5 o 6 metros de profundidad ubicado cerca a su casa. De ello da cuenta el Acta de

inspección al cadáver, realizada el día 14 de marzo de 1996 por el fiscal Darío Alberto Cortés Garzón y los técnicos Adán Archila López, Hugo Hernández Villamil y Rosalba Herrera de López y de cuyo contenido se extracta la siguiente información:

“AVERIGUACIÓN DE LOS HECHOS.

Según el señor LUIS ANGEL QUESADA, manifestó que su hijo se encontraba trabajando con el vehículo en compañía de otro compañero, se llama JAIRO y llegaron a la casa, dejó la camioneta, llegó y se quitó la ropa y dijo que se iban a 6 Corte Constitucional, sentencia C-239 1997. 7 Respecto al deber de autocuidado de la salud y la vida pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional C-420, C-689 de 2002, T-1097 de 2004, T-007 de 2007, entre otras. bañar, yo pensé que era en la casa pero se fueron para la laguna se echó con una manguera neumático y se le voltio y como no sabía nadar se consumió y se ahogó. Según AUGUSTO ROGELIO VIASUS TORRES, identificado con la C.de

C. N° 7.222.4060.52 de Duitama, natural de Sogamoso, de 25 años de edad, soltero, de profesión constructor, analfabeta, pero sabe firmar a quien se le impone el contenido de los artículos 282 y 285 del C.P.P y 172 del C.P por cuya gravedad prometió decir la verdad y preguntado por los hechos CONTESTÓ: Nos vinimos de Tunja, estábamos trabajando con el finado OMAR, nos vinimos para la casa de él faltando veinte minutos para las doce del día y me dijo: JAIRO vamos a

bañarnos a la poceta que queda cerca a la casa de él, yo fui y me puse mi pantaloneta y saqué mi toalla y mi jabón, y él sacó su neumático y llegamos, me quité la camisa y me boté y enseguida se botó él con su neumático, yo le di dos vueltas al pozo, entonces cuando le di las dos vueltas al pozo él ya se había caído del neumático, ahí mismo me dijo: JAIRO JAIRO ayúdeme yo me boté a cogerlo a él entonces él me ganaba a mí no lo podía sacar y me salí y llamé a don LUIS al papá y después don LUIS llamó a don OSCAR y ahí mismo comenzó a gritar don LUIS que se estaba ahogando el hijo, después llegaron los bomberos, ellos botaron dos mangueras y después trajeron una motobomba para sacar agua, no más. (..) PREGUNTADO: Manifieste en compañía de que otras personas se fueron a bañar al pozo y si el occiso sabía nadar y si en otras oportunidades habían estado en el mismo bañándose. CONTESTÓ: Los dos no más, la víctima fue la de la idea él no sabía nadar, pero siempre cargaba su neumático y él me dijo que siempre que se iba a bañar él lo llevaba, hace como unos quince días ya habíamos estado en ese pozo bañándonos y él también ese día llevó el neumático, ese día duramos como veinte minutos en el pozo. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si en otra oportunidad ya había estado con el neumático, por qué razón se consumó en el

agua y usted a cuántos metros se encontraba de él. CONTESTÓ: Hacía quince días como ya he dicho, no me explico como él dio el bote y entonces yo me salí de la poceta y me llamó y me dijo JAIRO JAIRO ayúdeme, yo me boté, lo cogí del cabello él me consumía a mí y ahí mismo me salí y llamé al papá a don LUIS y él llamó al hijo a don OSCAR, la casa al pozo quedará a una distancia de unos diez metros más o menos. (…) PREGUNTADO: Díganos si OMAR QUESADA conocía bien el pozo o si sabía que profundidad tenía y si conocía las condiciones de peligro que este presentaba máxime que este no sabía nadar. CONTESTÓ: Él me decía que tenía de cinco a seis metros de profundidad, yo nunca tocaba el piso y como él en otra oportunidad que estuvimos con su neumático, a mí no me decía que fuera peligroso.” 8 La conducta asumida por el occiso no puede considerarse como una medida prudente, diligente o adecuada, pues pasa por alto el riesgo que ello implica y el daño que se puede ocasionar a sí mismo. Sobre el hecho de la víctima, la Sala ha precisado: “Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración. En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la

responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa. Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la Administración. 8 Fls. 27 a 34 del cuaderno segundo. Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la

propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción. Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido. En pocos términos, cuando se produce un daño, debe establecerse si la actividad de la Administración fue causa exclusiva y determinante en su producción, o si esa actividad fue causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue más que una causa pasiva en la producción de aquél, porque la causa exclusiva y determinante del mismo fue la actuación de la propia víctima.” 9 De manera que, demostrado como se encuentra que la muerte de Omar Quesada Rodríguez no puede atribuirse a la Administración sino que ocurrió porque la víctima resolvió practicar una actividad sin contar con los mínimos conocimientos

exigidos y sin medir los riesgos, como lo señalan las diferentes declaraciones de los testigos, incluida la de su propio padre10, la sentencia de primera instancia será 9 Sentencia de 26 de mayo de 2010.Radicado. 19043. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 Declaración de Luis Ángel Posada, padre del occiso, quien dio cuenta de lo ocurrido en los siguientes términos:“(…) cuando yo salí y di a la esquina del muro, ya no se le veía si no un poquitico la cabeza bien entre el agua, yo pedía auxilio que me ayudaran a sacarlo y fue bastante gente a colaborar, pero no fue posible, ahí en realidad no había una persona que supiera nadar y meterse al asiento y sacarlo, yo tampoco sé nadar, el hermano OSCAR por ejemplo bregó hartísimo por encima nadando a ver si lo podía sacar y nada que pudo, lo sacaron como hasta los treinta y cinco minutos un muchacho que llegó confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección TerceraSubsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 18 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. SEGUNDO. En firme esta providencia, REMITIR la actuación al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Subsección

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado ahí y es hijo de un profesor, él si se metió al fondo a las dos entradas que hizo lo sacó, pero ya debía estar ahogado. (…) PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted cree que en el fallecimiento de su hijo haya habido la intervención de manos criminales que hayan querido causar su deceso, o simplemente se trató de una imprudencia de él o falta de precaución al no sabe nadar. CONTESTÓ: Eso si fue cuestión de imprudencia, nadie quiso causarle la muerte, no tuvo en cuenta las precauciones ya que no sabía nadar, pero nadie lo empujó y como dije se prestó toda la colaboración pero fue imposible lograr salvarlo.” (Fls. 49 a 50 del cuaderno segundo).