CE-15001-23-31-000-1996-6220-01(1713-99)-2001

NOMBRAMIENTO GERENTE DE FONDO - Fallo inhibitorio por falta de jurisdicción / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Falta de jurisdicción porque el fondo demandado está sometido a las normas del derecho privado / EXCEPCION DE FALTA DE JURISDICCION - Probada El acta de constitución del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Boyacá da cuenta que es una entidad de carácter mixto, persona jurídica sin ánimo de lucro, de la especie de fundación, regida por el derecho privado. Ahora bien, mientras el acto jurídico de constitución del Fondo demandado se encuentre vigente, según las previsiones del artículo 3º del Decreto 1676 de 1993, que es norma especial, no es posible llegar a una conclusión diferente como lo hizo el Tribunal, vale decir que el Fondo es un establecimiento público, como consecuencia de la aplicación de la norma general establecida en el decreto 3130 de 1968. Por consiguiente, para la Sala es evidente que le asiste razón al Fondo apelante y por ende habrá de declararse la falta de jurisdicción para conocer de este asunto, previa revocatoria de la sentencia recurrida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 15001-23-31-000-1996-6220-01(1713-99)

Actor: CARLOS MARTINEZ VARGAS.

Demandado: FONDO MIXTO PARA LA PROMOCION DE LA CULTURA Y LAS

ARTES DE BOYACA Referencia: Apelación Sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Boyacá, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento el 24 de febrero de 1999, que declaró nulo el acto de elección de Luz del Carmen Montoya Rodríguez como Gerente del Fondo, proferido por la Junta Directiva del mismo el 6 de febrero de 1996, y ordenó a título de restablecimiento del derecho el nombramiento del demandante Carlos Martínez Vargas en ese mismo destino y el pago de los haberes dejados de percibir desde la fecha en que debió posesionarse cuando se efectuó la designación que se anuló, hasta cuando sea nombrado.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor los títulos profesionales que tiene, los oficios de periodista y locutor, y la condición de compositor que le permite ser miembro de SAYCO y ACINPRO, los cargos públicos que ha desempeñado en Boyacá y las condecoraciones que ha recibido; que hizo parte de la terna de candidatos que el Consejo Departamental de Cultura de Boyacá envió al Consejo Directivo del Fondo Mixto para la promoción de la Cultura y las Artes del mismo Departamento para el nombramiento del Gerente del Fondo; que fue el candidato a Gerente que obtuvo el mayor puntaje, como consta en el Acta 005 del 6 de febrero de 1996 de la sesión del Consejo Directivo; que la prueba

sicotécnica dio como resultado que el único aspirante opto para desempeñar el cargo era el actor; que por consiguiente debió designarse al actor como Gerente del Fondo, pero el Consejo Directivo en sesión del 7 de febrero ídem, resolvió desconocer el resultado del concurso y designó como Gerente a Luz del Carmen Montoya Rodríguez, con lo cual se desconoció el derecho adquirido del actor a ser nombrado en ese cargo. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 83 y 123 de la Constitución Política y 85 del CCA. La explicación del concepto de la violación se hizo en los términos que obran a folios 96 a 98 del expediente. El Departamento de Boyacá contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, se refirió a los hechos y propuso las excepciones de falta de jurisdicción por ser el Fondo demandado una persona jurídica de derecho privado, indebida acumulación de pretensiones y falta de legitimación en la causa pasiva del Departamento, por no ser el llamado a responder por lo pretendido. El Fondo contestó la demanda en términos similares al Departamento salvo que no propuso la excepción de falta de legitimación en la causa. El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva de la Nación y el Departamento de Boyacá; desestimó las demás excepciones; declaró la nulidad del acto acusado sobre la base de que el Consejo Directivo del Fondo demandado que había establecido que el nombramiento del Gerente del Fondo se haría por puntaje, después de que había adelantado el

proceso de calificación de los integrantes de la terna respectiva, modificó aquella regla y dispuso que fuera por elección; ordenó el restablecimiento del derecho como se indicó anteriormente. En la sustentación del recurso, el Fondo insistió en su posición sobre la falta de jurisdicción, como consecuencia de que la entidad se rige por norma especial contenida en el artículo 3º del decreto 1676 de 1993, según la cual los Fondos mixtos como el demandado son instituciones de utilidad común, sin ánimo de lucro , con personería jurídica, patrimonio independiente y regidos por las normas del derecho privado, como efectivamente se organizó en su acto de creación.

Para resolver la Sala considera:

1. El acta de constitución del Fondo Mixto para la Promoción de la Cultura y las Artes de Boyacá (f.86) da cuenta que es una entidad de carácter mixto, persona jurídica sin ánimo de lucro, de la especie de fundación, regida por el derecho privado.

Las condiciones anteriores también quedaron establecidas en los Estatutos del Fondo (f.132).

2. Todo lo anterior como consecuencia de que el artículo 3º del decreto 1676 de 1993, había dispuesto: “El Instituto Colombiano de Cultura COLCULTURA promoverá que cada Fondo se constituya como institución de utilidad común sin ánimo de lucro, con participación mixta, con personería jurídica y patrimonio independiente, regida por las normas del derecho privado.”

3. Ahora bien, mientras el acto jurídico de constitución del Fondo demandado se encuentre vigente, según las previsiones del artículo 3º transcrito,

que es norma especial, no es posible llegar a una conclusión diferente como lo hizo el Tribunal, vale decir que el Fondo es un establecimiento público, como consecuencia de la aplicación de la norma general establecida en el decreto 3130 de 1968.

4. De otro lado, el Tribunal invocó, además, para llegar a su decisión, el decreto 130 de 1976, cuyo artículo 6º precisamente permite concluir de manera diferente, pues ordena que las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes.

5. Por consiguiente, para la Sala es evidente que le asiste razón al Fondo apelante y por ende habrá de declararse la falta de jurisdicción para conocer de este asunto, previa revocatoria de la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de febrero de 1999, en el proceso promovido por Carlos Martínez Vargas y, en su lugar, se dispone: DECLARASE inhibido para estudiar el fondo del asunto por falta de jurisdicción. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc