CE-15001-23-31-000-1997-17033-01(29026)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso retención de vehículo automotor con ocasión de investigación penal En el caso concreto se causó un daño antijurídico al demandante, por la retención del vehículo de su propiedad durante el lapso transcurrido entre el 26 de septiembre de 1995 y el 30 de mayo de 1996, fecha en la cual se produjo la entrega material del bien y, en consecuencia, se procederá a decidir sobre el monto de la indemnización debida a aquel por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 15001-23-31-000-1997-17033-01(29026)

Actor: LUIS ALBERTO DURÁN MOSQUERA

Demandado: NACION - FISCALIA - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 16 de junio de 2004, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO El día 15 de mayo de 1995, unidades del Ejército Nacional, acantonadas en el municipio de Puerto Boyacá, retuvieron el tractocamión de placas XKE989, de

propiedad del señor Luis Alberto Durán Mosquera, el cual era conducido por el señor Elfer Ortega, por considerar que la documentación que amparaba la mercancía no gozaba de autenticidad. El conductor, el vehículo y la sustancia transportada fueron puestos a disposición de la Fiscalía Regional de Bogotá, que luego de adelantar la investigación correspondiente, mediante auto de 26 de septiembre de 1995 dispuso su preclusión, a favor del retenido, y mediante providencia de 30 de enero de 1996 ordenó la entrega del vehículo al demandante. No obstante, esa orden solo se cumplió el 30 de mayo de 1996, luego de que el Tribunal Nacional, al conocer de la decisión favorable, en el grado jurisdiccional de consulta, la confirmara mediante resolución de 18 de marzo de ese último año.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Luis Alberto Durán Mosquera presentó demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Ejército y Policía Nacional- (f. 27-35 c 1), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que el Estado colombiano es responsable de los daños y perjuicios causados al señor LUIS ALBERTO DURÁN MOSQUERA por la acción u omisión en que pudieron incurrir organismos oficiales como la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICÍA NACIONAL, por la retención indebida e injustificada de un

vehículo automotor de placas XKE-989, de propiedad del demandante.

2. Como consecuencia de lo anterior, el Estado Colombiano está obligado a reconocer la indemnización correspondiente causada por los perjuicios morales y materiales derivados de la acción u omisión en contra de los interese patrimoniales y morales del señor DURÁN

MOSQUERA.

3. El Estado colombiano debe reconocer los perjuicios materiales y morales con base en el lucro cesante y daño emergente, desde el día en el que el vehículo mencionado fue capturado y retenido de manera injusta e indebida por parte de la autoridad que dio la orden, quien la ejecutó y quien lo custodió hasta el día en que cobre ejecutoria de cosa juzgada.

Esas sumas por reconocer son las siguientes: a) Perjuicios Morales: al demandante un total de 1000 gramos oro fino, en razón de la angustia y sufrimiento que debió soportar, en virtud de la arbitrariedad y abuso del derecho por parte de las autoridades que conforman la parte demandada. b) Perjuicios Materiales: la suma de treinta millones de pesos moneda corriente ($30.000.000) mensuales, durante el tiempo de doce (12) meses y quince (15) días, esto es, del 15 de mayo de 1995 al 30 de mayo de 1996, a favor de la parte demandante, con base en lo ordenado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887. A la vez, este perjuicio debe discriminarse así: Daño emergente: entendido como el perjuicio inmediato y la pérdida ocasionada con el hecho imprevisible de la captura y retención

indebidas del vehículo mencionado. Se toma como base la suma de veinte millones de pesos moneda corriente ($20.000.000) mensuales.

Lucro Cesante: Considerando que es la ganancia o producción del vehículo, durante el tiempo en que permaneció capturado y retenido, se deduce que debía producir la suma de diez millones de pesos mensuales ($10.000.000).

En consecuencia, sumados estos dos conceptos, se justifica la cuantía de treinta millones de pesos mensuales ($30.000.000). c) Los gastos que demanda el proceso. d) Todo pago deberá imputarse primeramente a intereses de capital.

3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante manifestó que: El día 15 de mayo de 1995, en jurisdicción del municipio de Puerto Boyacá, unidades del Ejército Nacional, capturaron al señor Elfer Ortega y retuvieron el vehículo carrotanque de placas XKE-989, marca Mercedes Benz que aquel conducía y en el que se transportaba ácido nítrico, con destino a la empresa Acequímicos Ltda., en la ciudad de Bogotá, proveniente de la empresa Fertilizantes Colombianos, con sede en Barrancabermeja.

Este hecho fue puesto en conocimiento del Fiscal Especializado, con sede en Puerto Boyacá, pero, por competencia, el asunto pasó a la Fiscalía Regional, que dispuso la privación de la libertad del sindicado, la cual se extendió hasta el 26 de septiembre de 1995, fecha en la cual se ordenó la preclusión de la investigación, por no haberse acreditado la comisión de conducta delictiva alguna. La entrega del vehículo solo se ordenó el 30 de enero de 1996, luego de haberse

surtido el grado de consulta por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, acto que se cumplió materialmente el día 30 de mayo siguiente. Se señaló que la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas por los hechos señalados se generó por las siguientes razones: (i) la del Ejército Nacional por haber hecho caso omiso de las explicaciones del conductor y de las facturas que este presentó con el fin de acreditar que se trataba de ácido nítrico, sustancia de comercialización no prohibida; (ii) la de la Fiscalía por haber ordenado la retención del vehículo sin justificación alguna y por haber actuado de manera displicente y negligente, sin valorar la magnitud del daño que causaba al demandante. Afirmó que “la Fiscalía debió, a más tardar, ordenar la entrega de ese vehículo al mismo tiempo en que precluyó la investigación a favor del sindicado”, y (iii) la de la Policía, porque permitió que se guardara el vehículo en sus dependencias, sin que se hubiera preocupado por verificar la legalidad de la orden emitida por la Fiscalía.

2. Sólo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional dio respuesta oportuna a la demanda (f. 60-61 c-1). Se opuso a sus pretensiones, porque adujo que en su proceder no hubo exceso alguno. Solo se limitó a obedecer la orden de la autoridad competente, que lo era la Fiscalía General de la Nación, de mantener la custodia del vehículo durante el tiempo en el que duró la retención, es decir, su actuación se ajustó al marco de la ley y de los presupuestos procesales pertinentes.

3. En la sentencia objeto de este recurso, dictada por el Tribunal Administrativo

del Boyacá (f. 128-134 c-3), se decidió: Declárese la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por el hecho de la retención injustificada del automotor tipo tractocamión Mercedes Benz de placas XKE-989, modelo 1979, de propiedad del señor LUIS ALBERTO DURÁN MOSQUERA. Condénase en forma genérica a la Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante los perjuicios materiales ocasionados, que se liquidarán por incidente que deberá promover el interesado dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, o de la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, conforme a lo indicado en el artículo 172 del C.C.A. y sobre las bases señaladas en la parte motiva de esta providencia. Nieganse las demás súplicas de la demanda. Consideró el Tribunal que la retención del vehículo identificado con las placas XKE-989, de propiedad del demandante, constituyó un indebido funcionamiento de la administración de justicia, por cuanto ese bien debió ser entregado a su propietario tan pronto se hizo claridad respecto a la clase de sustancia que transportaba y de los documentos que la amparaban, con los cuales quedó demostrado que no se trataba de una sustancia química de aquellas que se utilizaban para el procesamiento de estupefacientes. Añadió que si bien fue cierto que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional resolvió confirmar las decisiones tomadas por la Fiscalía Regional, en el sentido de precluir la investigación y ordenar la entrega del camión a su propietario, mediante

providencia del 18 de marzo de 1996, esa entrega solo se efectuó el día 30 de mayo del mismo año, de lo cual se concluye que el tiempo que se tardó la Fiscalía para tomar esas decisiones excedió en mucho el que hubiera debido durar la investigación. Con relación a los perjuicios reclamados, señaló que no había prueba de la existencia de los morales y, sobre los materiales consideró que si bien está probada su existencia, no existían elementos de convicción que revistieran la suficiente idoneidad para establecer su cuantía, por lo que profirió condena en forma genérica, en los términos del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a la imputación que se hizo a la Nación-Ejercito y Policía Nacional consideró que sus actuaciones se limitaron, respectivamente, a la retención física del automotor y de su conductor, a fin de que se investigara la presunta comisión de un delito, y a custodiar al retenido, por orden de la Fiscalía General de la Nación y, por lo tanto, estas entidades no fueron responsables del daño que este sufrió

4. De manera oportuna la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la sentencia (f. 148-153 c-3). Manifestó que: (i) la entidad no incurrió en falla del servicio alguna; por el contrario, actúo bajo el marco de la ley penal vigente para el momento de los hechos. Si se revisa la providencia del 26 de septiembre de 1995, mediante la cual la unidad especial de la Ley 30 de 1986 de la Fiscalía Regional declaró la preclusión de la investigación, se puede verificar que sí existían razones para determinar que la sustancia incautada en el camión

de propiedad del demandante era de aquellas controladas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, porque correspondía a ácido clorhídrico diluido, según el dictamen del laboratorio de toxicología de la Universidad de CaldasManizales; (ii) la firma Fertilizantes Colombianos S.A transportaba una cantidad de 18.100 kilos de ácido clorhídrico; sin embargo, la Dirección Nacional de Estupefacientes solo había autorizado la compra, distribución, consumo y producción hasta de 80 kilos. Por tal razón, se ordenó compulsar copias de la actuación con el fin de que fueran enviadas a la unidad de diligencias previas de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, y (iii) el incidente que debía adelantarse para proceder a la devolución del camión demandaba la práctica de pruebas que permitieran verificar las condiciones en las cuales esta se hacía y la legitimidad de quien reclamaba el bien.

5. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional. 5.1. La Fiscalía General de la Nación amplió los argumentos que expuso en el recurso de apelación (f. 274-280 c-3). Insistió en que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución y con las normas sustanciales y procesales pertinentes. Destacó que en el fallo no se precisa desde cuándo debe responder la Fiscalía por los perjuicios materiales, es decir, desde cuándo la entidad incurrió en mora, porque no puede perderse de vista que el vehículo no se podía entregar a su propietario tan pronto se retuvo, dado que antes se debía investigar si se había incurrido o no en hecho delictivo.

En relación con la condena en abstracto por perjuicios materiales, señaló que la misma se hacía sin que existieran las pruebas contundentes y pertinentes que demostraran los hechos aducidos en la demanda. 5.2. La Policía Nacional (f. 306-307 c-3), solicita que se confirme la sentencia en cuanto se le exoneró de responsabilidad en los hechos que dieron origen a la demanda. Reiteró que la única participación que tuvo la entidad en los mismos fue la custodia del bien, la cual estuvo ordenada por la autoridad competente y, por lo tanto, no incurrió en falla del servicio derivada de actuación suya, que generara el deber de reparar al demandante. 5.3. Dentro del término del traslado para alegar, la parte demandante allegó al expediente varios documentos, con el fin de que se profiriera sentencia en concreto, por el perjuicio material (f. 176-272 c-1). Mediante auto de 3 de mayo de 2010, el entonces Magistrado Ponente de este proceso dispuso tener como prueba, en el valor que la ley les asignara, los documentos referidos y correr traslado de los mismos por el término de cinco días (f. 314-316 c-1).

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta Corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad. 1.1. Competencia de la Sala La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de

segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por la mayor de las pretensiones, es de $30.000.000, los cuales se pidieron como indemnización por los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y dicha cuantía supera la suma exigida para la procedencia de la apelación, al momento de su interposición1. Además, la entidad demandada Nación es de derecho público y, por lo tanto, la competencia para conocer de los litigios en los que esté involucrada radica en esta jurisdicción. 1.2. Procedencia de la acción 1 En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1997 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $13.460.000. En este evento se aplica dicha norma porque el recurso de apelación se interpuso el 9 de junio de 2004 (f. 138 c1). La acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para resolver el conflicto planteado, dado que se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por el demandante por la retención de un vehículo de su propiedad, porque en su criterio, dicha retención por las autoridades militares y de Policía fue ilegal y por parte de la Fiscalía fue dilatada injustificadamente. 1.3. Legitimación en la causa El demandante está legitimado en la causa, toda vez que afirmó haber resultado damnificado con los hechos que se señala en la demanda por ser el propietario del

tractocamión con placas XKE 989, modelo 1979.La calidad de propietario del bien objeto de la retención fue probada por el demandante con la copia de la licencia de tránsito (f. 41 c-2). En relación con la Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa-Ejército y Policía Nacional-, la legitimación en la causa se deriva del hecho de haber ejecutado las acciones que se considera causantes del daño. 1.4. La demanda en tiempo En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados al demandante como consecuencia de la retención injustificada de un vehículo de su propiedad, durante el tiempo que tardó la investigación penal para concluir que no había sido utilizado en la comisión de ilícito penal alguno. Por lo tanto, el término para presentar la demanda deberá empezar a contarse, conforme a lo previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19982, desde el día siguiente al de la entrega del bien, esto es, desde el 31 de mayo de 1996 y, dado que la demanda se presentó el 6 de mayo de 1997, debe considerarse que lo fue en tiempo.

2. Problema jurídico 2 Ley 446 de 1998, “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación deberá la Sala establecer si esa entidad es o no patrimonialmente responsable por los daños sufridos por el señor Luis Alberto Durán Mosquera por la retención de su vehículo durante poco más de un año, mientras se adelantaba la investigación penal. En caso de que la respuesta sea positiva, deberán determinarse los perjuicios causados al demandante y si es posible proferir condena en concreto.

3. Análisis de la Sala Considera la Sala que, a pesar de que la actuación de la entidad demandada no merece reproche alguno, desde el punto de vista de la legalidad de sus decisiones, sí hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad por dilación injustificada en la que se incurrió para resolver sobre la devolución del vehículo. 4.1. En efecto, está probado que el 15 de mayo de 1995, el comandante de la base militar de Vosconia dejó a disposición de la Fiscalía Delegada ante el Circuito de Puerto Boyacá, al señor Elfer Ortega y al vehículo camión marca Mercedes Benz, color marrón y amarillo, carrocería tipo tanque color gris plateado, con placas XKE989, modelo 1979, así como la sustancia que se transportaba en el vehículo, que eran 18.100 kilos de ácido nítrico líquido, según lo dicho por el conductor. Esa retención se produjo en la troncal de la Paz, estación Vosconia, jurisdicción del municipio de Puerto Boyacá (f. 21c. 2), y su justificación fue la siguiente: La inmovilización del vehículo con ácido nítrico se debió a que el

conductor ELFER ORTEGA presentó como documento para amparar el transporte de la carga: una copia al carbón de una planilla diligenciada en computador, que tiene el membrete de FERTILIZANTES COLOMBIANOS S.A., y que a pesar de estar redactada en computador, también aparecen dentro del diligenciamiento escritos a mano, dando apariencia de ser un documento dudoso. En el documento, en la casilla que corresponde a la cantidad aparece 0.00 en letra de computador y más abajo aparece a mano 18 10, en el detalle aparece ácido nítrico 53 por ciento. También se aprecian otros detalles como son tres firmas al carbón, pero no aparece el nombre de las personas que firman, tan solo aparece con tinta de lapicero la firma del conductor ELFER ORTEGA, estas irregularidades dejan mucho que pensar si se tiene en cuenta el volumen de la carga y más tratándose de una sustancia química. Por lo anterior, solicito a ese despacho se verifique la autenticidad del documento y la procedencia legal de la carga en mención. Según la planilla, su destino es ASEQUÍMICOS…, de Bogotá, y procedente de la ciudad de Barrancabermeja. Se tiene conocimiento de que este químico es utilizado para el procesamiento de alcaloides, como la cocaína. -Con base en ese informe, la Fiscalía inició la correspondiente investigación penal y solicitó el dictamen de la sustancia, que fue practicado por el laboratorio de toxicología de la Universidad de Manizales, Caldas, en el cual se concluyó que correspondía a ácido clorhídrico, sustancia controlada por la Dirección Nacional de

Estupefacientes. Así consta en la providencia dictada el 26 de septiembre de 1995, por la unidad especializada de Ley 30 de 1986 de la Fiscalía Regional, en la cual se declaró la preclusión de la investigación que tramitaba en contra del señor Elfer Ortega (f. 23-237 c-2), por considerar que el sindicado estaba amparado por una causal de inculpabilidad, en tanto obró con la convicción errada e invencible de que su conducta era atípica. No obstante, se advirtió en esa providencia: Que según el dictamen del laboratorio de toxicología de la Universidad de Caldas-Manizales, la sustancia analizada corresponde a ácido clorhídrico diluido, teniendo en cuenta que se trata de sustancia sometida a control legal, encuentra el despacho que deben practicarse las diligencias necesarias para lograr la identificación e individualización de la persona responsable del delito de infracción al art. 43 de la Ley 30 de 1986, toda vez que la firma Fertilizantes Colombianos S.A., que despachó el vehículo en el cual se localizó la cantidad de 18.100 kilos de sustancia, que según el dictamen en cita anterior resultó corresponder a ácido clorhídrico, de acuerdo a la autorización de la Dirección Nacional de Estupefacientes estaba autorizado para comprar, distribuir, consumir y producir solamente 80 kilos de ácido clorhídrico y no la cantidad transportada, y por ello es procedente, siguiendo los lineamientos procesales respectivos, ordenar copias de la actuación con el fin de ser enviadas a la unidad de diligencias previas de la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, para que de acuerdo a la normatividad respectiva adelante las

diligencias del caso para lograr la identificación e individualización de la persona responsable del ilícito y se aclare lo referente al dictamen sobre la sustancia incautada. -El 30 de enero de 1996, la Unidad Especializada de Narcotráfico de la Fiscalía Regional resolvió ordenar la entrega definitiva del vehículo al demandante, por considerar que al no haberse acreditado la participación del propietario del mismo en los hechos presuntamente delictivos, no había razón jurídica válida para continuar restringiendo el derecho de dominio del demandante; pero dispuso que ese acto solo se cumpliría cuando se tramitara la consulta ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional y siempre que dicha decisión fuera confirmada. -El día 18 de marzo de 1996, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional resolvió confirmar las decisiones proferidas el 26 de septiembre de 1995 y el 30 de enero de 1996, objeto del grado jurisdiccional de consulta (f. 7-13 c. 1), con el siguiente fundamento: Desde el momento de la retención, el implicado fue claro en manifestar que la sustancia que transportaba era ácido nítrico, como constaba en la copia de la planilla emitida por Fertilizantes Colombianos S.A. (…), explicación que fue corroborada por la mencionada entidad, quien informó que la sustancia había sido despachada en el vehículo conducido por el encartado, con destino a la empresa Acequímicos Ltda…de Bogotá, al igual que el producto era obtenido del gas natural en el complejo petroquímico de la ciudad, y que no se encontraba en la lista actual de aquellas sustancias reguladas por el Consejo Nacional

de Estupefacientes del Ministerio de Justicia (…). Así mismo, la empresa Acequímicos Ltda. certificó que el ácido nítrico transportado por el inculpado no era de aquellos que estaban sometidos a vigilancia por la Dirección Nacional de Estupefacientes, para lo que allegó copia de la resolución…que autorizaba a la entidad a actuar como comprador, consumidor y distribuidor de ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, amoníaco, entre otros (…). A la encuesta se arrimaron las certificaciones de las firmas contratantes donde se daba cuenta de las actividades desarrolladas por cada una de ellas, así como los permisos emitidos por la Dirección Nacional de Estupefacientes para comercializar la sustancia, corroborando de esta forma las explicaciones suministradas tanto por el conductor como por el propietario del rodante, quienes manifestaron que le prestaban el servicio de transporte a varias empresas serias. Así las cosas, vale decir que teniendo en cuenta que el conductor obraba con la convicción de que la sustancia que transportaba era ácido nítrico, la cual no requería de permiso alguno para su movilización, se evidenció, como ya se precisó, que con su actuar incurrió en la causal excluyente de culpabilidad a que alude el numeral 4º del art. 40 del Código Penal. … En consecuencia, como quiera que se encuentra plenamente comprobada una de las causales señaladas de manera taxativa por el art. 36 del C.P.P. para precluir la investigación de Elfer Ortega, es por lo que debe procederse a la confirmación de la decisión adoptada por el a quo. De otra parte, respecto al vehículo camión marca Mercedes Benz, color

marrón con amarillo, de placas XKE-989 incautado, vemos que concurrió en calidad de tercero incidental José Isaac López Vera, en representación de Luis Alberto Durán Mosquera, con el fin de solicitar su devolución. Dentro del trámite incidental, Luis Alberto Durán Mosquera, propietario del automotor, afirmó que el encartado conducía el vehículo desde hacía aproximadamente 3 años; que el vehículo para el día de los acontecimientos transportaba ácido nítrico desde la ciudad de Barrancabermeja hasta Bogotá (…). Ahora bien, tenemos que en autos se logró acreditar no solo la legítima propiedad del vehículo incautado, sino su lícita procedencia; lo anterior se desprende de la unidad probatoria existente, fue así como se allegaron los documentos que demostraban la propiedad del rodante en cabeza de Luis Alberto Durán Mosquera. En conclusión, comprobado que tanto el conductor como el propietario del rodante no tuvieron relación alguna a tipo de participación en los hechos objeto de averiguación, y acreditada la legítima propiedad del mismo, es por lo que se impone la confirmación de la entrega ordenada. El 30 de mayo de 1996 se cumplió la entrega material del vehículo “camión, marca Mercedes Benz, de placas XKE-989” y de la mercancía depositada en el mismo, que correspondía a “18.100 kilos de ácido nítrico”, que se encontraban depositados dentro del vehículo (f. 12 c-1). Las pruebas anteriores demuestran que la Fiscalía actuó en el caso concreto atendiendo las funciones que le fueron conferidas en el artículo 250 de la

Constitución3, conforme al cual le correspondía adelantar la investigación, con el fin de establecer si se había incurrido o no en un presunto ilícito penal y, en caso positivo, determinar los responsables del mismo, dado que existía denuncia y mediaba un dictamen pericial que indicaba que la sustancia transportada en el vehículo de propiedad del demandante era objeto de control por la Dirección Nacional de Estupefacientes y superaba en gran cantidad la autorizada para su comercialización. Para la época de ocurrencia del hecho estaba vigente el artículo 43 de la Ley 81 de 1993, “Por la cual se introducen modificaciones al Código de Procedimiento Penal”, que modificó el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, el cual establecía que los instrumentos y efectos con los que hubiera cometido un hecho punible doloso o que provinieran de su ejecución y que no tuvieran libre comercio, debían pasar a poder de la Fiscalía General de la Nación o de la entidad que esta designara, a menos que ley dispusiera su destrucción. En el mismo sentido el artículo 47 de la Ley 30 de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones”, preveía: “Los bienes, muebles, equipos y demás objetos donde ilícitamente se almacene, conserve, fabrique, elabore, venda o suministre a cualquier título marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, al igual que los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión de los delitos descritos en este capítulo, lo mismo que los dineros y efectos provenientes de tales actividades, serán decomisados y puestos a disposición inmediata del

Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual, por Resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o entidades de beneficio común instituidas legalmente, darlos en arriendo o depósito. Quien tuviere un derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien, tendrá preferencia para recibirlo en 3 El artículo 250 de la Constitución fue modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002. El texto actual es el siguiente: "La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”. depósito o bajo cualquier otro título no traslaticio del dominio, el Consejo Nacional de Estupefacientes dará aviso inmediato a los interesados para el ejercicio de su derecho…”. En consecuencia, existiendo un dictamen pericial que indicaba que la sustancia transportada era de aquellas sometidas al control de la Dirección Nacio