CE-15001-23-31-000-1998-00032-01(0291-10)-2010

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al de carrera / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Se asemeja a los cargos de libre nombramiento y remoción / CARGOS DE CARRERA - Es procedente al nombramiento en provisionalidad / CARGOS EN PROVISIONALIDAD - No otorga estabilidad relativa Es importante tener en cuenta, que no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin superar el concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En tal evento, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de iguales formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-1998-00032-01(0291-10)

Actor: ANA BEATRIZ PEÑUELA RIAÑO

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 20 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES ANA BEATRIZ PEÑUELA RIAÑO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad de la Resolución No. 0199 de 2 de septiembre de 1997 suscrita por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, por la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora, en el cargo de Auxiliar, Código 5100, Grado 08. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de similar categoría, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se declare la nulidad del retiro hasta que se ordene su reintegro. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: La señora Ana Beatriz Peñuela Riaño ingresó al servicio de la Caja de Previsión Social de Boyacá, mediante Resolución No. 0037 de 29 de enero de 1990, en el cargo de Ayudante de Tesorería, Nivel Administrativo Grado 3. Por Resolución No. 0199 de 2 de septiembre de 1997 se dispuso su retiro de la entidad, de manera ilegal, con el argumento de que se iba a proceder a proveer los cargos de acuerdo con la lista de elegibles conformada por quienes se presentaron a la Convocatoria No. 08 de 1997 para el cargo de Auxiliar

código 5100, grado 08. En el desarrollo de dicha Convocatoria, se presentaron varias irregularidades que fueron denunciadas en su momento ante la Comisión del Servicio Civil del Departamento de Boyacá, la cual mediante Resolución No. 078 de 11 de agosto de 1997, resolvió archivar las investigaciones, sin una motivación clara y omitiendo algunos procedimientos especiales que deben existir en toda investigación. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda los artículos 2, 5, 13, 25, 29, 42, 43, 53, 54, 58; el Decreto 2400 de 1968; Decreto 1950 de 1973; Decreto 1660 de 1990; artículos 16 y 39 de la Ley 200 de 1995; artículos 1°, 9, 21, del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como concepto de violación de las normas invocadas como violadas, expresa que con su retiro su familia se vio desamparada, dada su condición de madre cabeza de familia. La Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá utilizó el mecanismo de selección de personal de manera engañosa y arbitraria, hecho que se prueba con las denuncias que se presentaron ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y con los testimonios que se recibieron en el presente proceso. Además de la violación de su derecho al trabajo, también vulneró la administración el debido proceso, dado que el concurso adelantado para la

provisión de cargos, estuvo rodeado de irregularidades. Para su retiro la entidad se ha debido expedir un acto debidamente motivado, con audiencia previa de los descargos y alegatos del funcionario, y luego obtener el concepto de la comisión de personal. Aduce que en consideración a que permaneció en el cargo por más de siete años, es preciso que se reconozca que su vinculación dejó de ser provisional, para convertirse en propiedad, por haber excedido el término establecido por los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973. Argumenta que la entidad desconoció el Decreto 1660 de 1990 que establece los requisitos para retirar funcionarios públicos, entre los que se contempla una indemnización a favor del empleado, mientras que en este caso fue retirada sin justa causa, aun cuando ella siempre demostró un excelente desempeño. Igualmente, la administración desconoció los derechos establecidos por el artículo 39 de la Ley 200 de 1995, dado que se negó a la demandante la posibilidad de acceder a la carrera administrativa “manejando a su acomodo un proceso selectivo que debió realizarse por la autoridad competente y calificada, mas no por la misma Entidad”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la provisionalidad tiene lugar mientras se realiza la designación por el sistema de concurso de méritos. Sin embargo, dicho nombramiento no impide que el servidor pueda ser retirado hasta que se provea el cargo de manera definitiva, sin que ello le genere fuero

de estabilidad alguno al empleado designado bajo esta figura. No se configuró la causal de falsa motivación, en consideración a que la parte motiva del acto acusado señala que el retiro de la actora se produjo como consecuencia del proceso de selección implementado a través de la Convocatoria No. 8 de 1997, para proveer de manera definitiva el cargo que ella venía desempeñando. La simple acreditación de las calidades laborales y de experiencia de la demandante no son razones suficientes para determinar su permanencia en el servicio, máxime cuando no resultó favorecida dentro del proceso de selección. Respecto de la desviación de poder concluyó que la parte demandante no logró probar que los fines de la expedición del acto de retiro fueran ajenos al buen servicio o que se debiera a compromisos políticos o burocráticos. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento, en síntesis en que: La parte demandada no logró demostrar la legalidad del acto demandado. Dicho acto se encuentra afectado por los vicios de nulidad demostrados con las distintas pruebas aportadas al expediente. Para resolver, se CONSIDERA ANA BEATRIZ PEÑUELA RIAÑO solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 0199 de 2 de septiembre suscrita por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, por la cual se terminó su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar Código 5100 Grado 08 en la Entidad. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al retirarla del

servicio, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 125 de la Constitución Política dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” El Decreto 2400 de 1968 prevé: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser

declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente establece: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Es importante tener en cuenta, que no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin superar el concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En tal evento, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de iguales formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que la designación

en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Del caso concreto Mediante Resolución No. 0235 de 25 de julio de 1996, la señora ANA BEATRIZ PEÑUELA RIAÑO fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Código 5100 Grado 08 en la Caja de Previsión Social de Boyacá. Por Resolución No. 199 de 2 de septiembre de 1997 el Gerente de la Entidad dispuso su retiro, para ser provisto teniendo en cuenta la lista de elegibles, por cuanto su cargo fue objeto de un proceso de selección y pese a que ella participó en el concurso no salió favorecida. En cosnecuencia, para la Sala es claro que la actora desempeñaba un empleo

de carrera administrativa al cual no accedió por concurso público, caso en el cual su vinculación tenía el carácter de provisional. Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que, como se dijo, es procedente el retiro de los provisionales a través de acto igual que al que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, sin embargo y de acuerdo con el contenido de la Resolución No. 0199 de 1997, el retiro de la actora se surtió con el fin de proveer el cargo con la persona seleccionada por haber superado el concurso de méritos. Argumenta la parte actora que dicho concurso, fue utilizado por la entidad de manera engañosa y arbitraria, situación que se prueba con las denuncias presentadas ante el Departamento Administrativo de la Función Pública Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento de Boyacá y con los testimonios que obran en el expediente, y agrega que los motivos para su retiro fueron de orden político para atender las llamadas cuotas burocráticas. Por lo anterior, considera que en este caso se debe estudiar si el proceso de selección se hizo de manera objetiva e imparcial, con el lleno de los requisitos legales, para de esta forma establecer si su retiro debe ser declarado nulo. Sobre el particular observa la Sala, que pese a que la demandante basa su inconformidad en las supuestas irregularidades que afectaron el proceso de selección con fundamento en el cual el cargo que venía desempeñando fue provisto con base en la lista de elegibles, no demandó la nulidad de los actos

expedidos con ocasión de dicho concurso. Siendo así, no puede estudiarse la legalidad de las actuaciones que conformaron el concurso de acuerdo con el cual fue elaborada la lista de elegibles para la provisión del cargo de la demandante, teniendo en cuenta demás que mediante Resolución 0078 de 11 de agosto de 1997 el Departamento Administrativo de la Función Pública Comisión Seccional del Servicio Civil, archivó la investigación encaminada a esclarecer las presuntas irregularidades presentadas durante el concurso (folios 6 a 10 del Cd. Ppal). Ahora bien, respecto de la desviación de poder alegada, es necesario probar que la administración actuó con fines distintos al buen servicio, caso en el cual es preciso demostrar los verdaderos fines para la expedición del acto. Siendo así, en el particular la demandante debe la actora probar que los fines de su retiro son de orden político. Mediante oficio de 16 de enero de 1997 el Jefe del Grupo de Talento Humano de la Entidad le informó a la señora Beatriz Peñuela de Cardozo que el cargo de Auxiliar. Código 5100, Grado 08 que venía desempeñando en la sería sometido a concurso. Obra a folio 143 del cuaderno 2, la Resolución No. 227 de 3 de septiembre de 1997 por la cual se hicieron los nombramientos en periodo de prueba, de acuerdo con la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 66 de 9 de abril de 1997, con las personas que aprobaron el concurso abierto mediante la Convocatoria No. 008 de 1997, para el cargo de Auxiliar, Código 5100,

Grado 08. De acuerdo con lo anterior la actora fue retirada del servicio mediante la Resolución No. 0199 de 1997, con el fin de vincular a la persona que correspondiera atendiendo la lista de elegibles ya conformada, como lo dispone el artículo 10 de la Ley 27 de 1992 vigente para esa época, el cual prevé: Artículo 10. De la provisión de los empleos. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales. (se resalta) De acuerdo con los testimonios rendidos por Fabio Lizabdro Alvarez Niño, Bertha Molina Sachica, Julia Pineda, quienes también son parte de otros procesos contra la Entidad, no es posible establecer que los motivos de la expedición del acto demandado hayan sido políticos, pues con ellos no se desvirtúa que la desvinculación de la actora se dio para, nombrar a quien sí superó el concurso de méritos iniciado mediante la Convocatoria No. 08 de 1997, la cual goza de la presunción de legalidad. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue

desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 20 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO