CE-15001-23-31-000-1998-0039-01(13803)-2004

ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO - Declaración de retención en la fuente / DECLARACION DE RETENCION EN LA FUENTE - Las entidades de derecho público pueden presentar una declaración consolidada y pagar en cada oficina retenedora / NIT ESPECIAL - Se requiere para los agentes retenedores que sean entidades de derecho público diferentes a las empresas industriales y las de economía mixta Del Decreto 2511 de 1993 artículo 20, se evidencia que las entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en lo que tiene que ver con la declaración de retención en la fuente, tenían la posibilidad de presentar una declaración y cancelar el valor resultante por cada oficina retenedora, a diferencia del resto de entidades de orden privado o de derecho público que tenían que presentarla en forma consolidada cuando tuvieren sucursales o agencias. Pero como novedad, el reglamento estableció que en caso de presentarse la declaración por cada oficina debería obtenerse de la DIAN en forma previa un NIT especial. Este requisito de la obtención del Nit especial, ha sido cuestionado por la actora como violatorio de la norma superior que reglamenta, que es el Parágrafo 1º del Artículo 606 del Estatuto Tributario, norma que es objeto de reglamento cada año por el Gobierno Nacional para señalar los plazos, requisitos de los declarantes y en general la forma de cumplir con el deber de presentar las declaraciones tributarias. ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO - Las normas tributarias no consagran la asignación de un NIT especial para cada oficina retenedora / DECLARACION DE RETENCION NO CONSOLIDADA - La que presenta la

entidad de Derecho Público a que se refiere el artículo 606 del E. T. no requiere la asignación de un NIT especial / DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - No puede ser tenida como tal por la falta de un NIT especial / NIT ESPECIAL PARA ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO - No está previsto en el Estatuto Tributario para presentar la declaración de retención en la fuente Observa la Sala que en relación con esta exigencia ya la Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse, al estudiar la legalidad del Parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 2798 del 22 de diciembre de 1994, "por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones", la Sección en sentencia de fecha 28 de noviembre de 1997, dictada dentro del expediente No.8419, con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva anuló la expresión subrayada contenida en el parágrafo segundo del artículo 20 del decreto 2798 de 1994, con base, principalmente, en las siguientes consideraciones: “..A juicio de la Sala, la facultad legal que tienen las entidades de derecho público, como agentes de retención que son, de presentar una declaración por cada oficina retenedora no tiene la limitante que pretende introducir ahora el decreto reglamentario acusado, pues ni el artículo 606 del E.T, que consagra claramente la opción de las entidades públicas para presentar declaraciones no consolidadas, ni las normas al amparo de las cuales

el Ejecutivo ejerció su potestad reglamentaria, incluyen como exigencia previa a la presentación de la declaración de retención en la fuente por cada oficina retenedora, la asignación de un Nit especial a cada una de dichas oficinas. Así las cosas, el Presidente de la República al reglamentar lo atinente al otorgamiento de plazos y lugares para la presentación para declarar y pagar la retención en la fuente, a través del parágrafo 2º del artículo 20 del decreto 2798 de 1994, limita la facultad de las entidades de derecho público para presentar sus declaraciones en forma no consolidada, a la exigencia de un requisito previo, con lo cual modifica la norma legal que dice reglamentar. Adicionalmente, si la misma DIAN no ha impuesto a cada una de las oficinas retenedoras de las entidades de derecho público distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, la obligación de tener un Nit especial, las declaraciones por ellas presentadas no pueden ser tenidas como no presentadas por la falta de este requisito, pues si bien el Nit identifica en éste caso al agente retenedor para efectos de su presentación de declaraciones tributarias, como lo precisa el mismo decreto acusado en su artículo 29, la inexistencia de un Nit especial, y por tanto distinto al general que correspondería a la entidad, conduce a que cada oficina retenedora cumpla con su deber formal de declarar al identificarse con el Nit general de la entidad pública...”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C, noviembre veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 15001-23-31-000-1998-0039-01(13803)

Actor: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: RETENCION EN LA FUENTE MARZO 1994 - FALLOSe decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la DIAN contra la Sentencia de fecha 8 de agosto de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, estimatoria de las súplicas de la demanda, instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura contra los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de Retención en la Fuente por el mes de marzo de

1994. A N T E C E D E N T E S La SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOYACA TUNJA mediante el pagador de la citada seccional, respecto al mes de marzo de 1994 presentó siete (7) declaraciones de retención en la fuente ante entidades bancarias de las ciudades de Guateque, Tunja, Chiquinquirá, Puerto Boyacá, Garagoa, Miraflores y Moniquirá. La Administración de Impuestos de Tunja mediante requerimiento ordinario N° 0017 de marzo 11 de 1996 invitando a la entidad que actuó como agente

retenedor para que procediera a consolidar las declaraciones citadas, por contravenir el artículo 606 parágrafo 1° inciso 2° del Estatuto Tributario, en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 2511 de 1993. Posteriormente la misma Administración expidió el emplazamiento para corregir N° 0004 del 11 de abril de 1996 en el cual se insiste en que se consolide las 7 declaraciones presentadas en los diferentes puestos de pago sin haber solicitado el NIT para cada uno de ellos y por lo tanto se tienen como inexistentes, manifiesta que las declaraciones presentadas no cumplen con lo preceptuado por la norma reglamentaria enunciada. Posteriormente la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Tunja, produjo el Requerimiento Especial N° 0011 de mayo 14 de 1996 en el sentido de proponer la modificación a la declaración de retención en la fuente del mes de marzo de 1994, por considerar como no presentadas las declaraciones de retención de las oficinas distintas a la de Tunja de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 580 del Estatuto Tributario. En la respuesta al requerimiento especial, el pagador de la oficina seccional expresó que actuó con base en la Orden Administrativa 002 de abril 8 de 1996 expedida por la DIAN y que en atención a lo dispuesto en sus numerales 4.1 y 4.11, acompañó fotocopia de la declaración de corrección N° 02250020504243 con fecha 13 de agosto de 1996 donde efectuó la consolidación de todos los

factores contenidos en las declaraciones presentadas en los distintos municipios antes reseñados. El 12 de febrero de 1997 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Tunja, profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 0011 por la cual se modifican los renglones 1, 14, 19, 25 y 26 de la declaración privada de retención en la fuente del mes de marzo de 1994 con la correspondiente sanción por inexactitud. Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 00020 de septiembre 5 de 1997, que confirmó en todas sus partes la liquidación recurrida, agotándose de esta forma la vía gubernativa. L A D E M A N D A En la demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá la Nación Rama Judicial solicitó la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 011 y de la Resolución 00020 de septiembre 5 de 1997 y que como consecuencia de lo anterior se declaren en firme las liquidaciones privadas de retención en la fuente por el mes de marzo de 1994. Citó como normas violadas los artículos 6, 29 y 123 de la Constitución Política y el artículo 606 inciso 2° parágrafo 1° del Estatuto Tributario.

1. El artículo 6° de la Carta, por cuanto los funcionarios de la DIAN impusieron una sanción que por mandato e interpretación legal de las normas fiscales no cabía, extralimitándose así en sus funciones.

El artículo 29 porque se desconocieron las razones del recurso de

reconsideración, ceñidas a derecho y especialmente las interpretaciones de las normas fiscales utilizadas como fundamento de la sanción. Para reafirmar este último argumento, invoca el artículo 13 del Decreto 1725 de 1997 conforme al cual le corresponde al Director General, interpretar las normas tributarias y determinar y mantener la Unidad doctrinal, estableciendo en su parágrafo que dichas interpretaciones son oficiales para los funcionarios de la DIAN “y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria”. Por ello era de obligatorio cumplimiento por los funcionarios de la DIAN, los conceptos que interpretan las normas relacionadas con la aplicación del NIT., como son: 053945 de septiembre 7 de 1994, 034023 de abril 25 de 1996 y 0517 de mayo 15 de 1997. El primero señala que en el caso de cualquier ente jurídico bien sea estatal o privado, que tenga varias dependencias, regionales, sucursales, agencias, etc, éstas se identificarán con fotocopia autenticada de la tarjeta original; el segundo reitera lo anterior, y el tercero si bien modifica entre otros, el Concepto 053945 de 1994, en su parte final dice que “las declaraciones de retención en la fuente, presentadas por entidades de derecho público siguiendo la interpretación contenida en los conceptos precitados debe tenerse como válidamente presentadas”. El artículo 123 Superior, porque los servidores públicos al servicio del Estado, en este caso los de la DIAN, no ejercieron sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, al desbordar los mandatos constitucionales y órdenes superiores jerárquicos.

2. Señala que la determinación de acumular las siete (7) declaraciones de retención en la fuente por el mes de marzo, contraviene el artículo 606 inciso 2° parágrafo 1°, que dispuso que las entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, podrían presentar una declaración por cada oficina retenedora. Reitera que el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 2511 de 1993 al exigir como nuevo requisito para la presentación de las declaraciones de retención en la fuente de las entidades de derecho público la asignación de NIT especial expedido por la DIAN para cada oficina retenedora, vulnera el aparte mencionado del artículo 606 del Estatuto Tributario, norma de carácter superior con fuerza de ley, ante lo cual el decreto reglamentario no podía excederlo estableciendo un nuevo requisito.

Sobre este punto señaló que era reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

3. En relación con la sanción por inexactitud, dice que si la acumulación efectuada por la División de Liquidación es contraria a la Constitución y la Ley, esta sanción es igualmente contraria a ellas, además que de acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, no se establece que la oficina pagadora de la Rama Judicial en Tunja haya incurrido en inexactitud alguna, ya que no hay mayor impuesto dejado de pagar ni tampoco ingreso omitido, ni se incluyeron datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los cuales se derive un menor

impuesto a pagar. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación, a través de apoderada, en su escrito de oposición defendió la legalidad de los actos acusados aduciendo que no se desconocieron los conceptos aducidos por la entidad actora, ya que en el caso del N° 0571 de mayo 15 de 1997 se extracta que las entidades de derecho público podían presentar una declaración de retención por cada oficina retenedora previa la asignación de un NIT especial, pero esto no se cumplió cuando se presentaron las declaraciones individualizadas ya que éstas se presentaron con el NIT original de la Rama Jurisdiccional y los conceptos se refieren a la asignación de un NIT especial. En cuanto a la Instrucción 001 del 8 de enero de 1993, afirma que el proyecto cero se realizó para las declaraciones anteriores a la vigencia de tal Instrucción, como el caso sub lite y para los casos posteriores a tal proyecto se aplicaría el procedimiento señalado en el artículo 606 del Estatuto Tributario, por tanto se cumplió lo expresado en dicho concepto. Rechaza el argumento de la demanda, referente a que la Administración produjo la liquidación de revisión, previo el requerimiento especial, para que se acumularan las declaraciones de retención, pues ya que cuando se produjo la primera, el pagador de la Rama Judicial había presentado una declaración de corrección consolidando las siete (7) declaraciones presentadas con anterioridad. En cuanto a la exigencia de presentar en forma consolidada la declaración de retención, dice que se hizo de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2511 de 1993 y 606 del Estatuto Tributario.

Sobre la sanción por inexactitud, comenta que la cuantificación de la misma se hizo conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario, sobre el mayor valor adicionado en razón a que la declaración presentada el 19 de abril de 1994 incluyó como total de retenciones $9.088.120 cuando el valor real era de $13.380.260. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 8 de agosto de 2002 declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento declaró la firmeza de la declaración (sic) de retención en la fuente por el mes de marzo de 1994 presentadas en las Oficinas de Chiquinquirá, Garagoa, Guateque, Miraflores, Moniquirá, Puerto Boyacá y Tunja. Consideró en primer lugar, con fundamento en lo dispuesto en los Conceptos 53945 de 1994, 34023 y 87338 de 1996, que la administración judicial no estaba obligada a la constitución de un Nit especial previo a la presentación de la declaración de retención en la fuente por el mes de marzo de 1994 para cada una de las oficinas de pago, sino que podía presentar cada una de las declaraciones con el Nit correspondiente a la Oficina Principal, es decir, la de Tunja, como lo efectuó. Que de conformidad con el Parágrafo 1º del artículo 606 del Estatuto Tributario, se trata de una entidad de derecho público, que no es empresa industria y comercial del Estado ni sociedad de Economía Mixta, por lo que estaba cobijada por la excepción a la obligación de presentar las declaraciones de forma consolidada. Finalmente y para estudiar sobre la sanción por inexactitud, estableció el a quo la

sumatoria de los valores que por retención en la fuente fueron incluidas en las siete (7) declaraciones que fueron consolidadas por la actora en la declaración de corrección por el mes de marzo, por valor de $13.380.000 coincidía con el total determinado oficialmente por la administración, por lo que no había diferencia alguna que ameritara la imposición de la sanción. De tal manera que en su criterio, el menor valor que inicialmente resultó en la liquidación oficial y confirmado en la Resolución que resolvió el recurso, obedeció a errores de apreciación entre la DIAN de Boyacá en la interpretación del derecho aplicable, consistente en exigirles de una parte un NIT especial a cada oficina retenedora de la Administración y la presentación consolidada de la declaración de renta de las siete oficinas retenedoras de la Administración Judicial de Boyacá, lo que hace improcedente la aplicación de dicha sanción. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada, manifestó su desacuerdo con el fallo de primera instancia anotando que tal como consta en la respuesta a una consulta de febrero 9 de 1996, que reposa en el expediente se aclara lo pertinente a la aplicación de la Instrucción 0001 del 8 de enero de 1993 que estableció procedimientos masivos y automáticos para actualización de la cuenta corriente integral de los contribuyentes, los cuales eran procedimientos para las declaraciones presentadas con anterioridad a la vigencia de la instrucción mencionada. Para ello transcribe los apartes pertinentes y aplicables al sub judice, en los cuales resalta que las entidades de derecho público, diferentes de las empresas

industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se podía presentar una declaración por cada oficina retenedora, ello en concordancia con el artículo 20 del Decreto 2064 de 1992, esto es, con la asignación de un Nit especial; pero en los demás casos, debían presentarse en forma consolidada en los bancos y entidades autorizadas ubicadas en la jurisdicción de la Administración de Impuestos que corresponda a la dirección del agente retenedor. Respecto de la afirmación de la sentencia impugnada en el sentido que debió aplicarse el concepto del año en que se presentó la declaración, como los de los años en que se adelantó la investigación, señaló que la aplicación tanto de conceptos como de normas debían corresponder a los que estuvieran vigentes al momento de la ocurrencia del hecho, invocando además el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 en la parte que dispone que los términos que ya hubieren empezado a correr y que no se hubieren vencido, se deben regir por la ley aplicable al momento de su iniciación. En consecuencia, la Administración Judicial sí estaba obligada a presentar las declaraciones tributarias en forma consolidada, acorde con el concepto transcrito y citado, por lo que los actos administrativos se ajustaron a derecho, debiéndose en consecuencia revocar la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada insistió en que de acuerdo con el artículo 606 del Estatuto Tributario y parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 2511 de 1993 se puede presentar una declaración de retención y efectuar el pago respectivo por cada oficina retenedora previa asignación de un NIT especial que expedirá la DIAN, lo

cual no fue cumplido por la entidad, como tampoco haber consolidado en una sola declaración las retenciones realizadas por el mes de marzo. De otra parte señaló que la posibilidad de la presentación consolidada de las retenciones por un mismo mes, no es ajeno a las obligaciones de pagador quien debe hacerlo respecto de las cuentas de pago establecidos para la seccional de conformidad con la resolución 158 de 1990, por cuanto éste debe rendir la cuenta fiscal en forma consolidada por todo el Distrito Judicial. La parte actora, no presentó alegatos de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada no intervino en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN contra la sentencia del 8 de agosto de 2002 que declaró la nulidad de los actos administrativos que modificaron la declaración de retención en la fuente por el mes de marzo de 1994 del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, en el sentido de desconocer las siete declaraciones presentadas por cada oficina retenedora, esto es en los municipios de Tunja, Guateque, Chiquinquirá, Puerto Boyacá, Garagoa, Miraflores y Moniquirá, sin exhibir el NIT especial a que hacía referencia el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 2511 de 1993. En los términos del recurso de apelación, la litis se centra en determinar entonces, la validez de las declaraciones presentadas por la actora por cada Oficina retenedora

del Consejo Seccional de la Judicatura en los diferentes municipios de Boyacá no aceptadas por la Administración por considerar que se violó el parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 2511 de 1993 que señala expresamente: “DECRETO 2511 DE 1993. ARTICULO 20. Declaración mensual de retención en la fuente. Para efectos de la presentación de las declaraciones de retención en la fuente a que se refiere los artículos 539-3, 605 y 606 del Estatuto Tributario, incluida la retención por impuesto de timbre causado en el respectivo período, los agentes de retención definidos en los artículos 368, 368-1, 368-2 y 518 del Estatuto Tributario, deberán utilizar el formulario DIAN 77.004.03, declaración mensual de retención en la fuente. Los plazos para presentar las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los meses del año 1994 y cancelar el valor respectivo, vencen en las fechas del mismo año que se indican a continuación, excepto la referida al mes de diciembre que vence en el año 1995. Estos vencimientos corresponden al último dígito del NIT del agente retenedor, así: …… PARAGRAFO 1°. Cuando el agente retenedor, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, tenga agencias y sucursales, deberá presentar la declaración mensual de retenciones en forma consolidada, pero podrá efectuar los pagos correspondientes en los bancos y entidades autorizadas de la jurisdicción de la respectiva Administración de Impuestos y Aduanas que corresponda a la

dirección de la oficina principal, de las agencias o sucursales. PARAGRAFO 2°. Cuando se trate de entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del estado y diferentes de las sociedades de economía mixta, se podrá presentar una declaración de retención y efectuar el pago respectivo por cada oficina retenedora previa asignación de un NIT especial que expedirá la U.A.E. –DIAN….”(se ha subrayado). De la norma transcrita anteriormente, se evidencia que las entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en lo que tiene que ver con la declaración de retención en la fuente, tenían la posibilidad de presentar una declaración y cancelar el valor resultante por cada oficina retenedora, a diferencia del resto de entidades de orden privado o de derecho público que tenían que presentarla en forma consolidada cuando tuvieren sucursales o agencias. Pero como novedad, el reglamento estableció que en caso de presentarse la declaración por cada oficina debería obtenerse de la DIAN en forma previa un NIT especial. Este requisito de la obtención del Nit especial, ha sido cuestionado por la actora como violatorio de la norma superior que reglamenta, que es el Parágrafo 1º del Artículo 606 del Estatuto Tributario, norma que es objeto de reglamento cada año por el Gobierno Nacional para señalar los plazos, requisitos de los declarantes y en general la forma de cumplir con el deber de presentar las declaraciones tributarias. Dice la demanda que el Gobierno Nacional al señalar este condicionamiento transgrede la facultad reglamentaria prevista en la Carta, pues no puede el

Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una norma legal, crear una nueva norma, ni modificarla para restringir o extender su alcance ni contrariar su espíritu o finalidad. Dice así el artículo 606 del Estatuto Tributario: “ARTICULO 606. Contenido de la declaración de retención. La declaración de retención en la fuente deberá contener:

1. El formulario debidamente diligenciado.

2. La información necesaria para la identificación y ubicación del agente retenedor

3. La discriminación de los valores que debieron retener por los diferentes conceptos sometidos a retención en la fuente durante el respectivo mes, y la liquidación de las sanciones cuando fuere el caso.

4. La firma del agente retenedor de quien cumpla el deber formal de declarar. Cuando el declarante sea la Nación, los departamentos, intendencias, comisarías, municipios y el Distrito especial de Bogotá, podrá ser firmada por el pagador respectivo o por quien haga sus veces.

5. La firma del revisor fiscal cuando se trate de agentes retenedores obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal.

Los demás agentes retenedores obligados a llevar libros de contabilidad, deberán presentar la declaración mensual de retenciones firmada por contador público, vinculado o no laboralmente a la empresa, cuando el patrimonio bruto del agente retenedor en el último día del año inmediatamente anterior o los ingresos brutos de dicho año, sean superiores a (hoy $ 1.800.495.000). Cuando se diere aplicación a lo dispuesto en el presente numeral, deberá

informarse en la declaración de retenciones el nombre completo y número de matrícula del contador público o revisor fiscal que firma la declaración. PARÁGRAFO 1°. Cuando el agente retenedor tenga sucursales o agencias, deberá presentar la declaración mensual de retenciones en forma consolidada. Cuando se trate de entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se podrá presentar una declaración por cada oficina retenedora....” (Se ha subrayado). Por su parte, la recurrente, DIAN, señala que lo dispuesto en el artículo 606 del Estatuto Tributario, debe cumplirse en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2511 de 1993, por lo tanto para la procedencia de la presentación de las declaraciones de retención en la fuente por las oficinas retenedoras, debe darse cumplimiento a la exhibición del Nit especial, expedido por la DIAN. Pues bien, observa la Sala que en relación con esta exigencia ya la Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse, al estudiar la legalidad del Parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 2798 del 22 de diciembre de 1994, "por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones", expedido por el Presidente de la República y en el que se disponía expresamente que “Cuando se trate de entidades de derecho público, diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se podrá presentar una declaración de retención y efectuar el pago respectivo por cada oficina

retenedora previa asignación de un Nit especial que expedirá la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” La Sección en sentencia de fecha 28 de noviembre de 1997, dictada dentro del expediente No.8419, con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva anuló la expresión subrayada contenida en el parágrafo segundo del artículo 20 del decreto 2798 de 1994, con base, principalmente, en las siguientes consideraciones: “El parágrafo transcrito (se refiere al acusado), reitera la opción que tienen las entidades de derecho público, distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en su calidad de agentes de retención, de presentar una declaración de retención en la fuente por cada oficina retenedora. A renglón seguido, sin embargo, precisa que es menester la asignación previa de un Nit especial por parte de la DIAN. Es decir, la posibilidad de las entidades de derecho público que no sean empresas industriales y comerciales del Estado ni sociedades de economía mixta, de presentar declaraciones de retención en la fuente no consolidadas, se sujeta, en virtud de la citada norma a la “previa asignación de un Nit especial que expedirá la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”. A juicio de la Sala, la facultad legal que tienen las entidades de derecho público, como agentes de retención que son, de presentar una declaración por cada oficina retenedora no tiene la limitante que pretende introducir ahora el decreto reglamentario acusado, pues ni el artículo 606 del E.T, que consagra claramente la opción de las

entidades públicas para presentar declaraciones no consolidadas, ni las normas al amparo de las cuales el Ejecutivo ejerció su potestad reglamentaria, incluyen como exigencia previa a la presentación de la declaración de retención en la fuente por cada oficina retenedora, la asignación de un Nit especial a cada una de dichas oficinas. Así las cosas, el Presidente de la República al reglamentar lo atinente al otorgamiento de plazos y lugares para la presentación para declarar y pagar la retención en la fuente, a través del parágrafo 2º del artículo 20 del decreto 2798 de 1994, limita la facultad de las entidades de derecho público para presentar sus declaraciones en forma no consolidada, a la exigencia de un requisito previo, con lo cual modifica la norma legal que dice reglamentar. (…) Como puede observarse, quien determina la necesidad de tener un Nit, por parte de los agentes retenedores, entre otros, es la DIAN, entidad que a su vez lo asigna. En el acto acusado es el gobierno nacional el que está imponiendo a cada oficina retenedora la obligación de tener un Nit especial, con lo cual se evidencia el desconocimiento del artículo 555 - 1 del E.T. Adicionalmente, si la misma DIAN no ha impuesto a cada una de las oficinas retenedoras de las entidades de derecho público distintas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, la obligación de tener un Nit especial, las declaraciones por ellas presentadas no