CE-15001-23-31-000-1998-00836-01(0430-08)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción / FACULTAD DISCRECIONAL - Insubsistencia / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No goza de estabilidad laboral / DESVIACION DE PODER - No probada Se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. La Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega el demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, los elementos de juicio no son suficientes para sostener con certeza y contundencia que el acto acusado hubiera sido el producto de acciones retaliatorias por parte del Alcalde Municipal de Miraflores, como tampoco acredita la persecución a que se refiere con el traslado a otro sitio de trabajo; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-1998-00836-01(0430-08)

Actor: LUIS DONALDO BARRETO GARZON Demandado: MUNICIPIO DE MIRAFLORES - BOYACA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de 2007 por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 031 del 5 de marzo de 1998, expedida por el Alcalde Municipal de Miraflores (Boyacá), por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Director de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria “UMATA”, a partir del 9 de marzo de 1998. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno igual o de superior jerarquía, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expuso que fue nombrado en el cargo de

Director de la Unidad de Asistencia Técnica Municipal Agropecuaria “UMATA” del municipio de Miraflores (Boyacá) mediante Decreto 0022 de 1995, funciones que desempeñó con diligencia y debido cuidado hasta el 9 de marzo de 1998, fecha en la cual fue declarado insubsistente mediante el acto acusado. Relató que a finales de 1997, el Alcalde Municipal de Miraflores, en un discurso público, anunció el despido de la totalidad de los trabajadores nombrados en administraciones anteriores, “hecho que se generó por no haber colaborado en la campaña para la alcaldía”. Sostuvo que para diciembre de 1997, los empleados del municipio conformaron una agremiación, para defender los intereses de los trabajadores. Manifestó que a “finales de enero la Secretaría Ejecutiva de la Alcaldía, le comunico a mi poderdante, que debía trasladar la oficina de la UMATA que en ese momento estaba ubicada en el primer piso del Palacio Municipal a la vista de los usuarios campesinos, al tercer piso del mismo edificio, lugar inapropiado para esta dependencia, tanto por el sitio escondido para los usuarios como para la ubicación de todos los equipos, materiales, mi mandante conversó con el alcalde para solicitarle no se efectuara el traslado, pero no se tuvo en cuenta los pedimentos y el traslado se llevó a efecto mediante acto administrativo.” L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda (fls. 108 - 114).

Dijo el a quo que el actor se encontraba sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no estaba inscrito en carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, por lo que su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación alguna y de acuerdo con la facultad discrecional que la ley le confiere al nominador. Manifestó que cuando se adopta la medida de insubsistencia se supone inspirada en razones de buen servicio y el acto que contenga la decisión lleva implícita la presunción de legalidad del acto administrativo. Sostuvo que la desviación de poder alegada por el demandante no fue probada en el curso del proceso, sin embargo, hace relación al traslado de la oficina en donde laboraba el actor, sin que ello resulte suficiente para considerar que constituye indicio de persecución, en cuanto se sostuvo que obedeció a situaciones de índole locativo que imperaban en el momento, que por tratarse de un indicio contingente y no necesario, no podía ser considerado como plena prueba. Finalmente, respecto de la falsa motivación, por cuanto el acto no fue motivado, el juez de primera instancia sostuvo que “la actora equivoca la argumentación pues dice que este vicio se configura por una anunciada reestructuración que no se llevó a cabo, argumento que resulta válido cuando el ataque se contrae a la desviación de poder, circunstancia de hecho que, en todo caso, como se dejó expuesto tampoco fue probada.” E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que está

probado dentro del proceso que no existió ninguna reestructuración administrativa, que implicara la supresión o retiro del cargo que ocupaba el actor, sin embargo en el acto de insubsistencia se consignó como motivación que el retiro obedecía a la reestructuración administrativa dada en el municipio, la cual es falsa en cuanto no existió. Alega que “para entender la sentencia del tribunal, donde dice que la falsa motivación resulta válida, cuando el ataque se contrae a la desviación de poder y que ésta no existió, implica entonces que al no existir la razón o motivo consignado en el acto, el interés general y el mejoramiento del servicio público se ven desviados a intereses irregulares que fueron los que movieron a la administración para la decisión de retiro.” Finalmente alega que con las pruebas testimoniales practicadas se logró demostrar que la actuación de la entidad pública implicó la desviación de poder. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 031 del 5 de marzo de 1998 por medio del cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Director de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria “UMATA”, a partir del 9 de marzo de 1998. Se encuentra demostrado en el expediente, que el demandante laboró para el Municipio de Miraflores (Boyacá) desde el 1 de mayo de 1995, fecha en la que fue posesionado en el cargo de Director de la Unidad Municipal de Asistencia

Técnica Agropecuaria “UMATA”, nombrado mediante Decreto 0022 del 1 de mayo de 1995 (fl. 12 y 22 Cuaderno 2). De lo expuesto se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, otro de los cargos de este proceso es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por persecuciones y razones de tipo personal, frente al cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, el demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la administración son ajenos a los motivos del buen servicio público. Recordada la anterior premisa, procede la Sala a estudiar y analizar si en

efecto, las pruebas aportadas al proceso por el actor son demostrativas de la animadversión y el desvío de poder que endilga al acto impugnado; si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que determinaron la insubsistencia de su nombramiento.  Mediante Decreto 0022 del 1 de mayo de 1995, el Alcalde Municipal de Miraflores (Boyacá) nombró al actor en el cargo de Director de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria “UMATA” .  A folio 28 del Cuaderno 2 obra copia de la Resolución 055 del 9 de diciembre de 1997 por medio de la cual se le concedieron vacaciones entre el 26 de diciembre de 1997 y el 19 de enero de 1998.  El Alcalde Municipal de Miraflores mediante Resolución 031 del 5 de marzo de 1998 declaró insubsistente al actor del cargo de Director de la “UMATA”, a partir del 9 de marzo de 1998, siendo éste el acto acusado (fl. 45 Cuaderno 2).  A folios 34 a 36 y 44 a 47 del expediente, obran los testimonios recepcionados en el curso del proceso, de los cuales se observa:

1. Declaración de Israel Patarroyo : Sostuvo que no conoció al actor y lo confunde con una persona a la que relaciona como candidato a la Alcaldía de Miraflores. Manifestó no tener conocimiento de que el actor haya trabajado en la UMATA y hubiera sido su Director; tampoco tuvo conocimiento de su retiro del actor.

2. Declaración de Ligia Garzón : La declarante manifestó conocer al actor por haber sido compañeros de trabajo cuando él laboró en la UMATA; sostuvo que con la llegada del nuevo Alcalde Municipal, éste lo retiró, sin embargo manifiesta no saber las razones por las cuales fue desvinculado de la administración municipal. Adujo que fue un “buen empleado porque él andaba pendiente de su trabajo, nunca se escuchó ninguna queja en contra de él.” Respecto a la persecución de carácter político manifestó que “me consta que le sacaron las cosas y elementos de oficina al pasadizo del tercer piso y ahí permanecieron un tiempo y ellos no tenían oficina donde estar atendiendo, no me consta más porque como yo no tengo acceso a esas oficinas solo eso me consta.” En cuanto a la creación del sindicato sostuvo que efectivamente los empleados lo crearon y se conformó para cuidar los puestos, “porque en su campaña publicaba que cuando él llegara a la Alcaldía nos sacaba”. Manifestó que quienes pertenecían al sindicato no fueron retirados, a los otros, como son de libre nombramiento y remoción, los sacaron.

3. Declaración de Héctor Mauricio Cubides Sánchez: Sostuvo no conocer al actor, sin embargo tenía conocimiento que era el Director de la UMATA y era empleado de libre nombramiento y remoción.

Respecto a la persecución de índole político de que fue objeto, manifestó no tener conocimiento; y en cuanto a la creación del sindicato adujo que era para no dejarse sacar del Alcalde de turno, “pero finalmente no tuvo ningún resultado el sindicato” Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra

probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega el demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, los elementos de juicio no son suficientes para sostener con certeza y contundencia que el acto acusado hubiera sido el producto de acciones retaliatorias por parte del Alcalde Municipal de Miraflores, como tampoco acredita la persecución a que se refiere con el traslado a otro sitio de trabajo; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio. En otras palabras, el Alcalde Municipal de Miraflores tenía plenas facultades para retirar del servicio al actor, sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que si implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso. Ahora bien, las pruebas testimoniales tampoco favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado. Por otra parte, cabe anotar que sólo uno de los testigos al declarar sobre el desempeño profesional del demandante, describió su ejercicio como favorable. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para

deducir la desviación de poder alegada, pues, otros motivos, ajenos a la conducta laboral del actor pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad impetra. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al Alcalde Municipal de Miraflores (Boyacá) a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo, pueda observar si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado, no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, por lo que al no desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor LUIS DONALDO BARRETO

GARZON.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO