CE-15001-23-31-000-1999-00638-01(0806-10)-2010

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Contrato realidad / CONTRATO REALIDAD - Docente / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Prestaciones sociales Por tratarse de una relación de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello. En consecuencia, aunque las órdenes de prestación de servicios docentes de la demandante pretendieron esconder una relación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, por lo que no es procedente su “vinculación a la planta de personal”, si no cumple con los requisitos y etapas de ley para ello. Por lo mismo, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder a favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho para el acceso al servicio, alcanzan la condición de servidores públicos. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados (i) Oficio No.

S.A 1211 del 14 de abril de 1999, (ii) Oficio No. D.E 238 del 19 de abril de 1999, y (iii) el acto ficto negativo y no de los contratos de prestación de servicios como equivocadamente lo ordenó el juez de primera instancia, como consecuencia de la existencia de una relación laboral entre las partes, acorde con lo expuesto en la cuestión previa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00638-01(0806-10)

Actor: MARLENE MORALES OLMOS Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - MUNICIPIO DE TUNJA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 9 de diciembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Boyacá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por

MARLENE MORALES OLMOS contra el Departamento de Boyacá, Municipio de Tunja. LA DEMANDA MARLENE MORALES OLMOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad de los siguientes actos: - Comunicación No. S.A 1211 del 14 de abril de 1999, proferida por la

Gobernación de Boyacá, mediante la cual negó su vinculación legal a la planta de personal. - Comunicación No. D.E 238 del 19 de abril de 1999, suscrita por el Alcalde Municipal de Tunja, por la cual negó la existencia de la relación laboral y sus derechos prestacionales. - El acto ficto negativo producto de la falta de respuesta frente a las peticiones de afiliación al Sistema de Seguridad Social y a la Caja de Compensación. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades accionadas a: - Reconocer, liquidar y pagar las sumas de dinero por concepto de la diferencia salarial entre el valor mensual cancelado y el que corresponde a los valores asignados por el Gobierno Nacional para los “grados” (sic) del Escalafón Nacional Docente, y los derechos prestacionales tales como: primas de alimentación, navidad, clima, localización etc, subsidio familiar, vacaciones, auxilio de transporte, dotaciones de calzado y vestido de labor, cesantías e indemnizaciones. - Devolver los dineros por concepto de retención en la fuente. - Afiliarla a la entidad de Seguridad Social que corresponda y efectuar la totalidad de los aportes durante todo el tiempo de prestación de servicios, a fin de que pueda hacer uso de los beneficios que otorga el sistema. - Afiliarla a la Caja de Compensación Familiar para que pueda hacer uso de los servicios que estas entidades prestan. - Pagar los intereses moratorios sobre cada uno de los valores que se lleguen a reconocer a favor, desde el momento en que debían haberse cancelado y hasta cuando se efectué el pago. - Pagar la corrección monetaria o indexación de todas y cada una de las

sumas de dinero. - Vincularla a la planta de personal docente por reunir los requisitos exigidos para tal fin. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios al Municipio de Tunja como Docente, mediante reiterados y sucesivos contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos por el Alcalde el Municipio. La administración municipal no le ha pagado los salarios y prestaciones sociales, pues durante toda su relación se le canceló una asignación mensual inferior a la que le corresponde, según el Escalafón Nacional Docente. No fue afiliada a ninguna entidad de previsión, por lo tanto no ha sido beneficiaria del Sistema de Seguridad Social. A pesar de las reiteradas solicitudes de reconocimiento y pago de sus derechos laborales a la Administración Municipal, no ha tenido respuesta positiva, como tampoco ha logrado legalizar en debida forma su vinculación. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 41, 49 y 53. La Ley 244 de 1995. La Ley 80 de 1993. La Ley 70 de 1978 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989. El Decreto 45 de 1996. El Decreto 82 de 1995. El Decreto 52 de 1994. El Decreto 222 de 1983. El Decreto 2277 de 1979. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 7º.

El Decreto 3135 de 1968. La demandante considera que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: Dentro de los fines esenciales del Estado Social de Derecho se encuentra el de garantizar la efectividad de los principios y derechos y deberes consagrados en la Constitución. La actora prestó en idéntica forma los servicios como docente que los vinculados a través de actos administrativos, sin embargo fue remunerada de manera diferente. No es posible retribuir la prestación de un servicio público, como a bien tenga la administración, disfrazando un contrato laboral con una contratación por medio de órdenes de prestación de servicios, con el propósito de no reconocer las prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho por la labor desarrollada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Tunja acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 75 a 82): El Municipio contrató los servicios de los denominados docentes temporales, como es el caso, ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente en las plantas de personal, por lo tanto se celebraron contratos de prestación de servicios administrativos, los cuales sólo generaban para los contratistas los emolumentos expresamente convenidos y en ningún caso el pago de prestaciones sociales, conforme a lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983 y la Ley 60 de 1993. El acceso a la vinculación legal y reglamentaria con el Estado debe ser a través de concurso de méritos. La entidad que se certificó en educación y que recibe el situado fiscal es el

Departamento de Boyacá, por lo que es éste el nominador. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Boyacá, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2009, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 136 a 143): El resarcimiento del daño solicitado a través de esta acción difiere sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho, amén de que la obligación de indemnizar, dado que en el supuesto de que esta existiera, no puede surgir del acto que negó el pago de las pretendidas prestaciones, el cual se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido invalidada, por lo que no puede pretenderse que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se condene la compensación de los perjuicios propios de una controversia de tipo contractual. Según la jurisprudencia, aún cuando la actora no haya escogido debidamente la acción, podrá el juez decretar de oficio la invalidación del vínculo pero únicamente en lo que tiene que ver con la nulidad absoluta del contrato. Frente a las funciones desempeñadas por quienes ejercen la docencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor desarrollada, es decir que resultan consustanciales al ejercicio docente. Es claro que la situación presentada en el presente caso se contrapone a los elementos propios de un contrato de prestación de servicios, respecto de quienes bajo tal modalidad ejercen la labor docente bajo las mismas condiciones que los docentes oficiales. Por tal razón, los contratos de prestación de servicios no fueron otra cosa que la

simulación para ocultar una relación laboral, con lo cual el demandado incurrió en la causal de abuso o desviación de poder, lo que genera la nulidad absoluta de los sucesivos contratos de prestación de servicios, conforme lo establece el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. El principio de la realidad sobre las formas se agota cuando se permite dar por aceptada la existencia de la relación laboral sobre la contractual administrativa, pero no confiere la condición de empleado público. Al no haberse demostrado dentro del proceso los elementos constitutivos de un empleo público, sería incompatible ordenar el reintegro de un contratista a un cargo inexistente en la planta de personal, que no tiene denominación ni remuneración y cuyas funciones no están descritas en la ley. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 153 y 154): Si bien es cierto el fallo objeto del recurso es favorable, también lo es que dentro del mismo sólo se hace el reconocimiento de las prestaciones sociales, dejando de lado los derechos a los porcentajes de cotización a pensión, salud, riesgos profesionales y aportes a la caja de compensación, correspondiente al período reconocido en la sentencia (1993 a 1998), asimismo, tampoco reconoce el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. Cuyo desconocimiento afecta la estabilidad de la actora. CONSIDERACIONES Cuestión previa. Previamente a resolver el problema jurídico es pertinente realizar algunas precisiones: (i) La acción presentada por la demandante forma junto con la de simple nulidad el

conjunto de las impugnatorias, que se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo unilateral expreso o derivado del silencio administrativo. Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando en este caso el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso o la configuración del silencio administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional. (ii) En el caso bajo estudio, la parte actora cumplió con el presupuesto previsto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, agotando previamente la vía gubernativa1, de modo que la administración expresó su voluntad mediante los actos demandados, cuya legalidad es susceptible de ser controvertida por el camino de las acciones contenciosas impugnatorias como la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. (iii) Cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2, no es procedente solicitar la “nulidad del contrato” ni es dable al juez declararla, como erradamente lo hizó el a quo , ya que el mecanismo idóneo para formular dicha 1 La demandante inició la acción de nulidad y restablecimiento del pretendiendo la nulidad de los actos administrativos proferidos por los demandados que respondieron los derechos de petición, al nombramiento legal, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la diferencia salarial y la afiliación a Seguridad

Social y a la Caja de Compensación Familiar, dejadas de percibir durante el período que duró el contrato de prestación de servicios 2 “En razón a la naturaleza de orden público de los derechos laborales, las cláusulas que despojen al titular de los derechos salariales y prestacionales mediante una relación contractual disfrazada, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entienden inexistentes y en ese orden, no se requiere una declaración judicial que efectúe dicho pronunciamiento porque el negocio de suyo es inidóneo para surtir efectos, debido a que la ausencia de uno de sus elementos esenciales hace entender como no escritas sus cláusulas” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06813-01(6813-05) Actor: NELLY

AMPARO ACOSTA ARIAS Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGA pretensión es la acción contractual3.

Bajo estos supuestos, sucede que la demandante, invocó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretensiones propias de la misma (no de una acción contractual), y cumplió con los presupuestos exigidos para su ejercicio. Por esta razón, es que el juzgador está obligado a emitir un pronunciamiento de fondo, acorde a lo requerido. Así entrará la Sala a estudiar la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio No. S.A 1211 del 14 de abril de 1999, (ii) oficio No.

D.E 238 del 19 de abril de 1999, y (iii) del acto ficto negativo. El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Departamento de Boyacá, el Municipio de Tunja y la demandante existió una relación laboral, y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. La Sala encuentra probado lo siguiente: Obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Municipio de Tunja y la actora, en los cuales, se obliga a prestar sus servicios como Docente, así: Vinculación No. Fecha Tiempo Folios Contrato de 00008023 de febrero de 5 meses 22 prestación de 1993 1993 Otrosí 5 servicios meses más Contrato de 00164 de febrero de 10 meses 23 prestación de 1994 1994 servicios Contrato de trabajo 001023 de enero de 7 meses 24 de prestación de 1995 1995 servicios Orden de servicios 22 de enero de 10 meses y 26 1996 15 días Orden de servicios 0017 22 de enero de 10 meses y 27 y 28 1997 15 días Orden de servicios 22 de enero de 10 meses y 29 1998 15 días 3 Sentencia de 1º de noviembre de 1994, Sección Tercera, Consejo de Estado, Expediente Nro. 7960, C.P: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. El 7 de abril de 1999 presentó derechos de petición ante la Gobernación de Boyacá y el Municipio de Tunja solicitando: (i) proferir los actos administrativos

correspondientes para nombrarla en legal forma como docente, (ii) ordenar reconocer, liquidar y pagar las sumas de dinero que se le adeudan por diferencia salarial y (iii) ordenar reconocer las prestaciones sociales consistentes en afiliarla a la entidad de Seguridad Social y a la Caja de Compensación Familiar (Fl. 5 a 8 y 10 a 14). La Gobernación de Boyacá a través del Oficio No. 2272 del 8 de abril de 1999 dio trámite al derecho de petición presentado por la actora remitiéndolo al Secretario de Educación del Departamento con el objeto de que fuera respondida y atendida dentro de los términos de Ley. (Fl. 4). El Secretario de Educación de Boyacá el 14 de abril de 1999, por Oficio No. SA1211 respondió (Fl. 3): “En atención a su derecho de petición dirigido al señor Gobernador del Departamento y remitido a esta Secretaría mediante oficio radicado bajo el número 09904 del 9 de abril de 1999, a través del cual solicita el nombramiento de Marlene Morales Olmos como Docente, por estar amparada por la Ley 60 de 1993, comedidamente le informó que no es posible atender a su petición, puesto que toda vinculación de personal docente al sector educativo debe hacerse por concurso, según lo dispuesto en la Ley 115 de 1994 y en la sentencia 045 de 25 de febrero de 1998 proferida por la Honorable Corte Constitucional”. El 19 de abril de 1999, el Director de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Tunja, Dirección de Educación Municipal, mediante Oficio No. D.E 238, REF:

Derecho de petición manifestó (Fl. 2): “La vinculación de su poderdante con el Municipio de Tunja es mediante contrato de prestación de servicios, enmarcado dentro de la Ley 80 de 1993 de contratación administrativa, por lo tanto esta relación no genera vínculo laboral consecuente con las prestaciones reclamadas para su poderdante (…)” Mediante constancia del 1º de diciembre de 2000, la Secretaría de Educación, Cultura y Turismo, Alcaldía Mayor de Tunja certificó que la demandante, laboró como Docente en forma temporal, así: (Fl. 10 C No. 2): “ 1993 23 de febrero al 22 de julio $110.000.oo 1994 4 de febrero al 4 de diciembre $140.000.oo 1995 23 de enero al 8 de diciembre $2.51.972.oo 1996 22 de enero al 9 de diciembre Por Escalafón 1997 22 de enero al 9 de diciembre Por Escalafón 1998 19 de enero al 4 de diciembre Por Escalafón 1999 12 de marzo al 11 de junio Por Escalafón Las funciones para las cuales se le dieron órdenes de Prestación de Servicios, fueron las de desempeñarse como Docente de Preescolar, quien debía cumplir con los reglamentos establecidos en las instituciones a donde prestó sus servicios y bajo coordinación del Director de dichos entes educativos, cumpliendo la jornada laboral establecida en cada una de las instituciones que laboró”.

DE LA VINCULACIÓN A TRAVÉS DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS DE LOS DOCENTES

El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y en su artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, Ley 115 de 1994, al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Así las cosas, se tiene que las funciones desempeñadas por los docentes no son independientes sino que su ejercicio es de carácter personal y está sujeto al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación4: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial

correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar. No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. Por tanto, es claro para la Sala que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio. En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculación contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados públicos del Municipio teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente territorial, desarrollaba la misma actividad material, según la lectura de las documentales, tales como los contratos y la certificación. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeñadas de manera personal y subordinada. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expresó: “Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley contempla en los aspectos principales ( remuneración,

prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes empleados públicos.”. (...) “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 0407-2007, actor: Ismael Muñoz Sandoval. estudiados, actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes empleados públicos, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos.”. De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba vinculada al Municipio de Tunja, mediante una relación laboral. Por otra parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o

dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. Así las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna el servicio no se regulaba por órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la

especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo: “Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con la demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la demandante. Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. (…)” Ahora bien, en el caso de los docentes, el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105, inciso 2, de la Ley 115 de 1994, que textualmente dice: “Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”. Por lo que, para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se

profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Por tratarse de una relación de carácter público y dadas las exigencias del servicio público, nadie puede alcanzar la condición de servidor sin que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello. En consecuencia, aunque las órdenes de prestación de servicios docentes de la demandante pretendieron esconder una relación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, por lo que no es procedente su “vinculación a la planta de personal”, si no cumple con los requisitos y etapas de ley para ello. Por lo mismo, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder a favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho para el acceso al servicio, alcanzan la condición de servidores públicos. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño5, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados (i) Oficio No. S.A 1211 del 14 de abril

de 1999, (ii) Oficio No. D.E 238 del 19 de abril de 1999, y (iii) el acto ficto negativo y no de los contratos de prestación de servicios como equivocadamente lo ordenó el juez de primera instancia, como consecuencia de la existencia de una relación laboral entre las partes, acorde con lo expuesto en la cuestión previa. Ahora bien, en relación con el pretendido restablecimiento del derecho, consistente en el pago de las prestaciones sociales, es necesario aclarar que este resulta procedente a título de reparación del daño, por los años de 1993 y 1998, 5 Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualemtne se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería a