CE-15001-23-31-000-1999-00947-01(2395-10)-2012

COORDINACION DE ACTIVIDADES - No configure necesariamente subordinación / SUBORDINACION-Prueba / RELACION LABORALCarga de la prueba La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Además de las órdenes de prestación de servicios señaladas, no se allegó ninguna prueba que demostrara la existencia del elemento más importante de la relación de trabajo, es decir, de la subordinación y el hecho de haber cumplido con un horario establecido, por sí solo, no indica que haya existido, más allá del seguimiento y control en la ejecución de los contratos. No se ocupa el demandante, por ejemplo, en demostrar que existieran en la planta de personal de la entidad demandada, empleados públicos que realizaran las mismas labores desempeñadas por él, ni que existiera una persona con respecto de la cual se encontraba subordinado y quien le impartía órdenes que debía cumplir. Tampoco pudo probar el demandante que estuvo vinculado al ente demandado en forma continua y permanente, pues de las órdenes de prestación de servicios aportadas al proceso se observa que el término de duración varió en cada año, pues en la mayoría fue contratado por un número cierto de meses, desarrolló labores ocasionales o temporales para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios. En conclusión, al no existir prueba

que demuestre la existencia de una relación legal y reglamentaria que permita determinar que el demandante se desempeñó como empleado de la Entidad demandada, no es posible acceder a las peticiones elevadas, incumplió el interesado en la obligación contenida en el artículo 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00947-01(2395-2010)

Actor: ÁLVARO AGUSTÍN GUERRA ARZUAGA

Demandado: FONDO EDUCATIVO REGIONAL DE BOYACÁ Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES ÁLVARO AGUSTÍN GUERRA ARZUAGA en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del Oficio D.J. 419 del 15 de abril de 1999 proferido por la Directora Jurídica de la Secretaría de

Educación de Boyacá mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y de los actos fictos o presuntos como consecuencia del silencio del Gobernador del Departamento de Boyacá frente a la petición elevada el 2 de diciembre de 1998 y del Ministro de Educación Nacional frente a la petición elevada el 12 de abril de 1999 relacionadas con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a pagarle el valor de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, navidad, vacaciones, indemnización moratoria, cuotas de la seguridad social canceladas por la actora durante el período que laboró, indexaciones, costas del proceso. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Prestó sus servicios al Ministerio de Educación Nacional –Fondo Educativo Regional de Boyacá- mediante diferentes contratos de prestación de servicios, órdenes de prestación de servicios y autorizaciones desde el 20 de mayo de 1988 al 30 de diciembre de 1996. Durante la prestación del servicio cumplió un horario diario y fijo, recibió órdenes e instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar donde debía desarrollar sus labores, se encontraba subordinado al jefe inmediato que por lo general era el Almacenista del Fondo Educativo Regional de Boyacá y percibió un salario como remuneración sin recibir ningún tipo de prestaciones sociales, legales o convencionales por sus servicios. Por lo anterior, afirma que solicitó a la entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, petición que fue negada mediante los actos demandados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 2, 13, 25, 53 y 58 - Decreto 3135 de 1968: Artículo 5. - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 1950 de 1973. - Ley 244 de 1995.

Los actos acusados desconocen sus derechos constitucionales ya que se induce a la administración pública a contratar por prestación de servicios a personas que desarrollan las mismas funciones y actividades que desempeñan trabajadores oficiales y empleados públicos con las mismas obligaciones y deberes, dando origen a una relación que en la práctica tiene carácter laboral por la subordinación y dependencia con que se realiza. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia del 21 de julio de 2010 denegó las súplicas de la demanda al considerar que el actor no acreditó la subordinación o dependencia respecto del empleador en el cumplimiento de las labores ejercidas desde el 20 de mayo de 1988 al 30 de diciembre de 1996. No existe prueba que acredite los tiempos de servicio o el tipo de contrato que eventualmente pudiera determinar la ilegalidad de los actos acusados, por lo que los argumentos respecto de la vinculación laboral se limitan a afirmaciones subjetivas carentes de soporte probatorio. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia del 21 de julio de 2010 al considerar que los documentos indispensables para demostrar los elementos de la relación laboral fueron solicitados en la demanda, sin que la entidad demandada los aportara, dado que reposan en su poder, no siendo de recibo la decisión tomada por el Tribunal al negar las

pretensiones de la demanda con argumentos que se alejan de la verdad procesal y de requisitos legales cumplidos a cabalidad. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae entonces a establecer si en el presente asunto entre el actor y la entidad demandada se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con quienes celebraron contratos de prestación de servicios, inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otras personas como empleados públicos que laboran en la misma entidad, por cuanto desarrollan las mismas actividades, cumplen órdenes, horario y prestan sus servicios de manera permanente, personal y subordinada. Lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía a conceder prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados que prestaban sus servicios en la misma entidad, tomando como base el valor pactado en el contrato. Se fundamentaban tales decisiones igualmente en el principio de irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución

Política) y en que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente referirse a los apartes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia: 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. Ahora bien, en el asunto resuelto en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, anteriormente mencionada, se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico. A continuación y teniendo en cuenta que el presente proceso cuenta con las mismas características, se harán las siguientes precisiones: El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de las diferencias entre dicho contrato y la relación laboral propiamente dicha. Ellos son: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Por el contrario, en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales. No obstante lo anterior, aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del

principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.) El anterior criterio ha sido sostenido por esta Corporación1 en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) 1 Expediente 0245-2003 Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4....” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA)

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que

cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato. Sobre estas bases, se analizará el asunto concreto. ÁLVARO AGUSTÍN GUERRA ARZUAGA le solicitó al Gobernador del Departamento de Boyacá, mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 1998 (Fl. 13), el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral desde el 20 de mayo de 1988 al 30 de diciembre de 1996. Sostiene que con la demanda solicitó que las entidades demandadas aportaran los documentos necesarios para probar la existencia de la relación laboral, sin que hasta la fecha hayan sido aportados al proceso. Estos son: 1.- Copia de la hoja de vida. 2.- Certificación de tiempo de servicios y de sueldos devengados. 3.- Copia de la liquidación final de salarios. 4.- Copia del pago de prestaciones e indemnizaciones. Al respecto se observa que contrario a lo manifestado por el actor, estas pruebas fueron decretadas y practicadas en debida forma en primera instancia y negadas en segunda instancia mediante providencia del 28 de octubre de 2011 (folios 114 y 115) al considerar que el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Educativo Regional de Boyacá y la Gobernación de Boyacá dieron respuesta al requerimiento del Tribunal, afirmando que no era posible remitir los documentos solicitados por cuanto en sus archivos no reposaba la historia laboral del actor. Por otro lado obran en el expediente las copias de las órdenes de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la entidad, de la siguiente manera:

Folio Fecha Duración 19 23 de mayo de 1988 3 meses 20 20 de junio de 1989 3 meses 22 01 de enero de 1992 3 meses 23 01 de julio de 1992 3 meses 24 01 de octubre de 1992 3 meses 25 01 de enero de 1993 3 meses 26 26 de febrero de 1995 10 meses 27 1 de febrero de 1996 10 meses En una de las órdenes de prestación del servicio (folio 27) se señalan las siguientes funciones a desempeñar: 1.- Compaginar, numerar y fechar actas. 2.- Descargar en libros radicadores 3.- Colaborar en la oficina para confrontar con kárdex las cantidades de materiales distribuidos y otras acciones en la que se requieran sus servicios. 4.- Y demás funciones que le sean asignadas por su jefe inmediato. Además de las órdenes de prestación de servicios señaladas, no se allegó ninguna prueba que demostrara la existencia del elemento más importante de la relación de trabajo, es decir, de la subordinación y el hecho de haber cumplido con un horario establecido, por sí solo, no indica que haya existido, más allá del seguimiento y control en la ejecución de los contratos. No se ocupa el demandante, por ejemplo, en demostrar que existieran en la planta de personal de la entidad demandada, empleados públicos que realizaran las mismas labores desempeñadas por él, ni que existiera una persona con respecto de la cual se encontraba subordinado y quien le impartía órdenes que debía cumplir. Tampoco pudo probar el demandante que estuvo vinculado al ente demandado en

forma continua y permanente, pues de las órdenes de prestación de servicios aportadas al proceso se observa que el término de duración varió en cada año, pues en la mayoría fue contratado por un número cierto de meses, desarrolló labores ocasionales o temporales para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios. En conclusión, al no existir prueba que demuestre la existencia de una relación legal y reglamentaria que permita determinar que el demandante se desempeñó como empleado de la Entidad demandada, no es posible acceder a las peticiones elevadas, incumplió el interesado en la obligación contenida en el artículo 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda, pues no existen pruebas suficientes para acceder a la petición del demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia proferida el 21 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el señor Álvaro Agustín Guerra Arzuaga. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO