CE-15001-23-31-000-1999-01332-01(2517-07)-2012

PRIMA DE CLIMA - Finalidad. Prestación social / PRIMA DE CLIMA - No se reconoce aplicación de la ordenanza 023 de 1959 / REGIMEN SALARIAL DE

EMPLEADOS PÚBLICOS DE ENTIDADES TERRITORIALES - Competencia.

Fijación Frente a la naturaleza del derecho que se reclama en el sub lite, se dijo: “(…) Finalmente, respecto de la prima de clima se observa que la misma se creó para los rectores, profesores y demás empleados del servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres del Departamento de Boyacá, de lo cual se infiere que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en climas con condiciones desfavorables para la salud, es decir que, a diferencia del sobresueldo y de la prima de grado, la prima de clima corresponde a una prestación social y no a un factor de salario. En consecuencia, es cierto que carecen de fundamento jurídico las pretensiones de la demandante encaminadas al reconocimiento del 30 porciento de la asignación básica mensual como prima de clima, con apoyo en lo establecido en el art. 2° de la Ordenanza No. 023 de diciembre 9 de 1959, dictada por la Asamblea del Departamento de Boyacá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-1999-01332-01(2517-07)

Actor: NUBIA HERMOSA VALENCIA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES La demandante, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., acudió al Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de obtener de esa Corporación Judicial la anulación de la Resolución No. 0918 del 16 de abril de 2007, suscrita por el Secretario de Educación de Boyacá y el Subsecretario Administrativo, Financiero y de Gestión de Talento Humano, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de una prima de clima equivalente al 30% adicional a la asignación básica devengada mensualmente. A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se le reconocieran los valores correspondientes al 30% de salario adicional, y una nueva liquidación de todas las prestaciones sociales incluyendo ese porcentaje del 30% sobre la asignación básica. Por último, deprecó la actualización de las sumas resultantes de la condena, conforme a lo señalado en los artículos 176 a 178 del C.C.A. La demandante narra como hechos fundamento de las pretensiones de la

demanda que labora al servicio del Departamento de Boyacá como docente en el Municipio de Puerto Boyacá y que en virtud de lo anterior y con fundamento en las Ordenanzas 23 de 1959, 048 de 1995 y el Decreto Reglamentario 000463 de 1996, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de clima, petición que fue resuelta negativamente mediante la Resolución acusada No. 0918 del 16 de abril de 1999, con el argumento de que tal prerrogativa no podía ser reconocida por cuanto su vinculación era del orden nacional y el mencionado beneficio se había establecido en favor de los docentes nacionalizados y departamentales únicamente. Como normas violadas invocó los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 89, 91, 95, 124 y 128 de la Constitución Política; las Leyes 6 de 1944 y 33 de 1985; los Decretos Leyes 309 de 1958 y 2277 de 1979; los Decretos 320 de 1949, 2285 de 1955, 1713 de 1960, 224 de 1972; las Ordenanzas 23 de 1959 y 048 de 1995; y el Decreto Departamental 000463 de 1996. Al desarrollar el concepto de violación de las normas antes referidas expuso que la administración quebrantó los derechos a la igualdad y el trabajo en condiciones dignas y justas. Agregó que el derecho a la prima de clima es un derecho adquirido en legal forma y como tal debe ser respetado conforme a lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política. Por su parte el Departamento de Boyacá allegó escrito de contestación de la

demanda, indicando la normatividad que regula lo pertinente a los docentes nacionales y nacionalizados, argumentando que no se ha desconocido ninguna de las normas relacionadas por la parte actora, toda vez que el derecho que reclama no está reconocido en una disposición de orden legal. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia de 26 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda. Explicó que las corporaciones públicas no pueden arrogarse facultades que les corresponden al Congreso de la República y al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales. Agregó que en el presente caso no surge ningún derecho adquirido en cabeza de la actora, por cuanto la Ordenanza que creó la prima de clima del 30% de la asignación básica había sido derogada a la fecha de la petición elevada por la demandante al Departamento de Boyacá, mediante el Decreto 048 de 1995. Indicó finalmente que la actora no pudo conseguir ningún derecho adquirido con normas departamentales por cuanto su vinculación fue del orden nacional. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá. Sostuvo que la prima de clima solicitada constituye salario, según definición del Honorable Consejo de Estado en providencia 1518 de 2003, y por tanto es un derecho salarial que se encuentra vigente y exigible, ya que las Asambleas Departamentales, por virtud de la Constitución Nacional de 1886, podían modificar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos departamentales.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si la actora es o no beneficiaria de la prima de clima del 30% sobre la asignación básica, creada por el artículo 2º de la Ordenanza No. 23 de 1959, y ratificada por el artículo 2º de la Ordenanza 048 de 1995 y el literal b) del Decreto 463 de 1996. Se debe señalar que en el curso de este proceso, el Consejo de Estado mediante la sentencia de 24 de mayo de 2012, declaró la nulidad de la Ordenanza 48 de 19951, y por sentencia del 26 de enero de 2012, confirmó la nulidad del Decreto 463 de 19962; ambas decisiones obedecieron a que la Asamblea Departamental de Boyacá no tenía la facultad para modificar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. Por los antecedentes descritos, debe la Sala primero estudiar si la Asamblea de Boyacá tenía la competencia para crear la prima de clima que instituyó la Ordenanza 23 de 1959. Para establecer la naturaleza de la Prima de Clima creada para algunos cargos docentes del Departamento de Boyacá, la Sala toma como referente reciente la Sentencia de 30 de junio de 20113, proferida por la Sección Segunda, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la Ordenanza No. 54 de 6 de diciembre de 1967, que establecía también la prima de clima para algunos docentes de ese mismo departamento. Frente a la naturaleza del derecho que se reclama en el sub

lite, se dijo: “(…) Finalmente, respecto de la prima de clima se observa que la misma se creó para los rectores, profesores y demás empleados del 1 Exp. No. 0359-2011 M.P. Luis Rafael Vergara 2 Exp. No. 1510-2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado 3 Exp. No. 2031-2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres del Departamento de Boyacá, de lo cual se infiere que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en climas con condiciones desfavorables para la salud, es decir que, a diferencia del sobresueldo y de la prima de grado, la prima de clima corresponde a una prestación social y no a un factor de salario. (…)”. Con base en este criterio, la Sala declaró la nulidad parcial de la Ordenanza No. 54 de 6 de diciembre de 1967, en tanto siendo la prima de clima una prestación social, era evidente la falta de competencia de la Asamblea de Boyacá para crearla, pues como se sabe las Asambleas Departamentales nunca han tenido la facultad para modificar el régimen prestacional de los empleados públicos. Ahora bien, aunque no se ha declarado la nulidad de la Ordenanza 23 de 1959, se da la misma situación de los precedentes descritos, pues la fijación del régimen

prestacional de los empleados oficiales del orden territorial y nacional anterior a la Carta Política de 1991, era de competencia del Congreso (numeral 7 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886) es decir, el señalado por la ley. Igualmente, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen prestacional señalado por los entes territoriales. La protección de derechos prestacionales puede darse sólo si se adquieren con justo título. Esta Sección en innumerables pronunciamientos4 cuando ha dilucidado casos similares al presente, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, ha señalado que si bien existe un amparo para tales situaciones, tal abrigo no puede comprender las situaciones nacidas contra el mandato constitucional. 4 Entre otras, la sentencia del 14 de octubre de 2004, Exp. 4206/03 M.P. Ana Margarita Olaya Forero No sobra advertir que la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le otorgó al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante

decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” En consecuencia, es cierto que carecen de fundamento jurídico las pretensiones de la demandante encaminadas al reconocimiento del 30% de la asignación básica mensual como prima de clima, con apoyo en lo establecido en el art. 2° de la Ordenanza No. 023 de diciembre 9 de 1959, dictada por la Asamblea del Departamento de Boyacá Como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que negó el derecho deprecado, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 26 de julio de 2007, dentro del proceso instaurado por NUBIA HERMOSA

VALENCIA contra el DEPARTAMENTO DE BOYACA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO