CE-15001-23-31-000-1999-0389-01(2568-03)-2004

RETIRO DEL CARGO - No desvirtuada su legalidad. No vulneración de derechos de carrera porque se trata de un funcionario vinculado en provisionalidad que no contaba con ningún fuero de estabilidad / PROVISIONALIDAD - Legalidad del retiro del actor, pues se fundamentó en el ejercicio de la facultad discrecional. Las prerrogativas de la carrera no se predican del cargo, sino del funcionario inscrito en ella y que cumpla los requisitos legales / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias, por sí solas, no enervan el ejercicio de la facultad discrecional de remoción en este caso / DESVIACION DE PODERConcepto. Inexistencia Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 05426 del 12 de noviembre de 1998, mediante la cual el Contralor General de la República retiró al actor del cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Dirección Seccional de Boyacá, por vencimiento del término de provisionalidad. No basta simplemente con afirmar que la desvinculación del actor se produjo para “satisfacer compromisos políticos y atendiendo criterios ajenos al fin señalado en la ley” pues precisamente le correspondía a la parte demandante demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su retiro; pero no figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la

presunción de legalidad del acto demandado. Es que no basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. La singularidad de las circunstancias dentro de las que se ejerce el poder discrecional, obliga a apreciar desde diferentes perspectivas las razones del servicio que justifican la declaración de la voluntad administrativa al arbitrio de la autoridad pública para cada asunto en concreto, lo cual significa que dichas razones del servicio están circunscritas a los factores de oportunidad y conveniencia sujetos a la apreciación del operador público al momento de adoptar la decisión. De modo que si el ejercicio de la atribución discrecional resulta inoportuno o inconveniente porque se aparta del cumplimiento de la finalidad pública, se configura una falla en el proceso de declaración de la voluntad de la autoridad administrativa, denominada por la doctrina como desviación de poder. Ahora bien, la situación laboral en que se encontraba el demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide desvincular a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial y, lo cierto es, que el actor no probó ser un funcionario de carrera, ni que por ello tuviera una garantía de inamovilidad. Antes por el contrario, según certificación obrante en el

expediente, la entidad demandada asegura que el actor no estaba inscrito en el escalafón de carrera administrativa especial de la Contraloría. Y según criterio jurisprudencial expuesto por esta Corporación, las prerrogativas que otorga la carrera se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no del cargo propiamente considerado o del tiempo que permanezca en el mismo, tal como lo que quiere hacer parecer el demandante, cuando afirma que tenía garantía de inamovilidad por ocupar un empleo de carrera, que al momento de su desvinculación aún no había sido provisto con personal escalafonado. Por otra parte, el demandante argumenta que durante todo el tiempo en el que prestó sus servicios a la entidad, lo hizo con honestidad, esmero, competencia y responsabilidad. Al respecto, ya esta Sala en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Así las cosas, el actor no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, mantiene su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-0389-01(2568-03)

Actor: FABIO PAEZ CASTELLANOS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES FABIO PAEZ CASTELLANOS, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la resolución No. 05426 del 12 de noviembre de 1998 expedida por el Contralor General de la República, por la cual se le retiró del cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24 de la Dirección Seccional Boyacá por vencimiento del término de provisionalidad. Como consecuencia de la anterior declaración, pide el respectivo restablecimiento del derecho (fl. 17). Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que fue vinculado en provisionalidad por el término de cuatro meses en la Contraloría General de la República, mediante resolución No. 01120 del 4 de marzo de 1996; que dicha provisionalidad se prorrogó sucesivamente y sin solución de continuidad por un lapso de 2 años, 8 meses y 8 días, hasta cuando fue retirado del servicio por medio de la resolución No. 05426 del 12 de noviembre de 1998, con fundamento en el vencimiento del término provisional.

Narra que al momento de su desvinculación ocupaba un cargo de carrera administrativa, aún cuando no estaba formalmente inscrito en la misma; que como reunía a cabalidad los requisitos exigidos en la ley especial de la Contraloría, participó en un concurso para acceder al cargo de Director Seccional, pero la convocatoria quedó sin efectos como resultado de la revocatoria directa efectuada por el Contralor General. Asegura que al momento de asumir como Contralor el doctor Carlos Ossa Escobar, procedió a remover la totalidad de los funcionarios de la entidad que se desempeñaban como Directores Seccionales en los distintos Departamentos del país, bien fuera aceptando sus renuncias, declarándolos insubsistentes o aduciendo como causa un supuesto vencimiento de la provisionalidad, como en su caso; que lo anterior, a pesar de que quien lo reemplazó también fue nombrado en provisionalidad, y que durante su gestión se desempeñó con honestidad, esmero, decoro, dignidad, competencia y responsabilidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las peticiones de la demanda (fls 133 a 142 cdno. Ppal.). Adujo que la Contraloría General de la República posee una organización y estructura dada a través de la ley 106 de 1993, la cual regula, entre otros temas, el relativo al sistema de personal; que uno de los mecanismos con que cuenta la entidad para proveer los empleos de la planta de personal es el régimen de carrera administrativa especial, el cual permite que en caso de ausencia de convocatoria y proceso de selección, se puedan vincular funcionarios a través de nombramientos en provisionalidad; que como la citada ley 106 guardó silencio

respecto del término de duración de la provisionalidad, se debe acudir a las reglas generales de carrera administrativa contempladas en la ley 443 de 1998, que en su artículo 10° la establece en 4 meses. Aseveró que en el caso concreto, el actor fue vinculado en el cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, Dirección Seccional de Boyacá, el cual es de carrera administrativa según lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-405 del 11 de septiembre de 1995, mediante nombramiento provisional que fue prorrogado en forma sucesiva a través de diversas resoluciones; que si bien él se inscribió a proceso de concurso para proveer el respectivo cargo, según Acuerdo 00012 del 12 de febrero de 1998, lo cierto es que posteriormente, por medio de Acuerdo 000016 del 17 de marzo de 1998 el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la entidad revocó el citado Acuerdo 00012 e interrumpió el concurso, por lo que es evidente que el actor continuó en una situación de provisionalidad que no le otorgaba ningún fuero de estabilidad, ya que para gozar de este amparo, es necesario pertenecer al régimen de carrera administrativa. Manifestó que como el demandante no se vinculó mediante el sistema anteriormente descrito, sino en provisionalidad, es claro que el nominador podía retirarlo del servicio, como en efecto lo hizo, por “vencimiento del término de la provisionalidad”; que el hecho de que se haya prorrogado en diversas ocasiones tal término, no significa fuero de estabilidad para el actor, ni le concedía el derecho a permanecer en el cargo hasta que se efectuara concurso de méritos,

como afirma; que por ello, el acto acusado no está viciado de falsa motivación, ni mucho menos de desviación de poder, pues es evidente que sus móviles obedecieron a causas legalmente previstas, más aún cuando la ley prevé consecuencias disciplinarias y pecuniarias a quienes permitan la permanencia de funcionarios en provisionalidad por un periodo que exceda al establecido en las normas. Finalmente arguyó que el actuar del Contralor tampoco obedeció a fines políticos como lo asegura el actor, pues por una parte ello no está probado, y por otra el acto acusado fue expedido atendiendo las directrices formuladas por el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la entidad, que en reunión sostenida el 9 de noviembre de 1998 recomendó retirar del servicio a los funcionarios provisionales. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 146 a 148 cdno. Ppal.), el apoderado del actor manifiesta que por un lado, la sentencia acusada equipara la insubsistencia con la provisionalidad, cuando son figuras distintas, y por otro, que ésta desconoce la estabilidad en el empleo que reconoce la Carta Política en su artículo 53. Sostiene que en efecto, la entidad demandada motivó el acto diciendo que el término de provisionalidad estaba vencido, cuando la sentencia de la Corte Constitucional SU-250 de 1998 fue contundente en decir que la permanencia del funcionario en un empleo provisional se produce, en desarrollo del art. 53 de la Constitución Política, hasta cuando no se produzca el concurso y sea desplazado

por quien lo gane; que ello para prevenir que dichos servidores queden al vaivén de los intereses politizados o personales del nominador. CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 05426 del 12 de noviembre de 1998, mediante la cual el Contralor General de la República retiró al actor del cargo de Director Seccional, Nivel Directivo, Grado 24, de la Dirección Seccional de Boyacá, por vencimiento del término de provisionalidad. En esencia el demandante hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue proferido con desviación de poder y falsa motivación. Que ello se sustenta en que la administración lo retiró del servicio por vencimiento del término provisional, cuando tenía derecho a permanecer en el mismo hasta tanto no culminara el proceso de selección que designara a la persona que iba a ocupar de manera definitiva el empleo; que por ello, su desvinculación se produjo, no para mejorar el servicio ni cumplir la ley, sino para satisfacer compromisos políticos que tenía el Contralor. Pues bien, la desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Entonces, de acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro, no obedecieron a razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos

endilgados en la demanda están construidos con base en criterios abstractos que no probados. En efecto, no basta simplemente con afirmar que la desvinculación del actor se produjo para “satisfacer compromisos políticos y atendiendo criterios ajenos al fin señalado en la ley” (fls. 22 y 23 cdno. Ppal.) pues precisamente le correspondía a la parte demandante demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su retiro; pero no figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Es que no basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Ahora bien, la discrecionalidad debe ser entendida como una técnica de administración de los recursos de la Administración Pública, que se desarrolla dentro del marco de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, cuyo ejercicio está subordinado esencialmente a dos elementos extrajurídicos como son la oportunidad y la conveniencia de la decisión. En todo caso el ejercicio de las potestades discrecionales está supeditado a los componentes del principio de legalidad tales como la existencia misma de la

atribución, la regulación de la competencia para ejercerla, la fijación de su extensión y la realización de un fin específico referido a un sector concreto de las necesidades generales, es decir, que dicha potestad siempre se ejercerá bajo la orientación de una finalidad pública. La singularidad de las circunstancias dentro de las que se ejerce el poder discrecional, obliga a apreciar desde diferentes perspectivas las razones del servicio que justifican la declaración de la voluntad administrativa al arbitrio de la autoridad pública para cada asunto en concreto, lo cual significa que dichas razones del servicio están circunscritas a los factores de oportunidad y conveniencia sujetos a la apreciación del operador público al momento de adoptar la decisión. De modo que si el ejercicio de la atribución discrecional resulta inoportuno o inconveniente porque se aparta del cumplimiento de la finalidad pública, se configura una falla en el proceso de declaración de la voluntad de la autoridad administrativa, denominada por la doctrina como desviación de poder. Entonces, la desviación de poder surge como un vicio en la causa o el fin del acto administrativo y no en la voluntad del agente que profiere la decisión; por esta razón la indagación probatoria debe constatar que el acto aparentemente válido persigue un fin distinto al señalado por el legislador, bien porque se logra comprobar que el funcionario actuó en beneficio de un interés personal, en favor de un tercero o simplemente cuando el interés general no hace parte del fin que antecede a la expedición del acto discrecional. Por esta razón, se reitera, no es suficiente expresar que la desvinculación

del demandante tuvo como propósito un fin diferente al del mejoramiento del servicio, o que sus motivos fueron ocultos o desviados, sino que, se reitera, debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga a observar, circunstancias que no fueron demostradas en el asunto bajo examen. Ahora bien, la situación laboral en que se encontraba el demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que cuando la administración decide desvincular a un empleado, se presume que se realizó en procura del buen servicio público y de conformidad con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial y, lo cierto es, que el actor no probó ser un funcionario de carrera, ni que por ello tuviera una garantía de inamovilidad. Antes por el contrario, según certificación obrante a folio 53, la entidad demandada asegura que el actor no estaba inscrito en el escalafón de carrera administrativa especial de la Contraloría. En efecto, el actor tan sólo se encontraba en provisionalidad en virtud de la resolución No. 01120 del 4 de marzo de 1996 por el término de cuatro (4) meses (fls. 2 y 3 cdno. 2°.), la cual fue posteriormente prorrogada según resoluciones Nos. 04156 del 22 de julio de 1996, 07718 del 8 de noviembre de ese mismo año,

01907 del 10 de abril de 1997, 04833 del 6 de agosto y 08348 del 27 de noviembre del mismo año como lo reconoce la propia entidad en el acto que se acusa (fls. 84 y 85 cdno. Ppal.), lo cual quiere decir, que se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción que tenía una mera expectativa de superar satisfactoriamente un concurso de méritos que le permitiera en dado caso ser empleado escalafonado, pero ello no inhibe la facultad discrecional del nominador, que por razones del buen servicio, decide retirar del servicio al empleado. Y según criterio jurisprudencial expuesto por esta Corporación, las prerrogativas que otorga la carrera se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la misma, más no del cargo propiamente considerado o del tiempo que permanezca en el mismo, tal como lo que quiere hacer parecer el demandante, cuando afirma que tenía garantía de inamovilidad por ocupar un empleo de carrera, que al momento de su desvinculación aún no había sido provisto con personal escalafonado. Por otra parte, el demandante argumenta que durante todo el tiempo en el que prestó sus servicios a la entidad, lo hizo con honestidad, esmero, competencia y responsabilidad (fl. 18). Al respecto, ya esta Sala en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño

de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Con respecto a lo anterior, en sentencia del 11 de mayo de 1995, expediente No. 7755, actor: Stella Paredes Rodríguez, M.P. Dr Joaquín Barreto Ruiz, se dijo: “….como lo ha planteado la Sala en otras oportunidades, tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado.” Así las cosas, el actor no probó los cargos endilgados al acto impugnado y por ende, mantiene su presunción de legalidad. En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la providencia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del once (11) de diciembre de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por FABIO PAEZ

CAASTELLANOS contra la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc