CE-15001-23-31-000-2000-00835-01(0304-08)-2010

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Son beneficiarios los empleados administrativos de los colegios nacionales y nacionalizados Los empleados administrativos de los Colegios nacionales y nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 05737 DE 1994 – ARTICULO 1 / RESOLUCION 05737 DE 1994 – ARTICULO 2

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMEPÑO – Régimen de

transición / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Reconocimiento. Improcedencia Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. Como se puede

observar, en vigencia de los Decretos 1661 y 2461 de 1991, el actor nunca logró alcanzar el puntaje requerido para ser acreedor de la Prima Técnica por evaluación de desempeño. En razón a ello, no puede estar cobijado por el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, que si bien restringió la prima en comento para ciertos funcionarios, estableció un régimen de transición con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica o que hubiesen consolidado su derecho antes del 4 de julio de 1997 -fecha de entrada en vigencia del citado Decreto-, podían continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 – ARTICULO 7 / DECRETO 2164

DE 1991 – ARTICULO 3 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTICULO 4 / DECRETO 1661 DE 1991 / RESOLUCION 3528 DE 1993 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00835-01(0304-08)

Actor: OSCAR EDUARDO RODRIGUEZ MADERO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 20 de septiembre de 2007, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada contra el Departamento de Boyacá. ANTECEDENTES El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 5347 del 7 de diciembre de 1999, por medio de la cual se le deniega el reconocimiento y pago de una Prima Técnica. Como restablecimiento del derecho reclamó el reconocimiento y pago de la prima técnica por todo el tiempo laborado al servicio del Departamento de Boyacá, y consecuencialmente sus prestaciones sociales tomando para el efecto lo concerniente a la prima como factor salarial. Además, pidió el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A (fl. 8) Relató que presta sus servicios al Departamento de Boyacá como empleado de la planta Administrativa del Establecimiento Educativo Francisco José De Caldas de SOCOTÁ, que en la actualidad depende de la Secretaría de Educación de Boyacá. Manifestó que desde 1992 reúne los requisitos exigidos para ser acreedor de la Prima Técnica por lo que solicitó a la Administración su reconocimiento y pago, pero la misma fue denegada a través de la Resolución demandada. Como normas violadas citó los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53, 89, 91, 95 y 124, inciso 2; el Decreto 1661 de 1991 y las Resoluciones Nos. 03528 de 1993 y 05737

de 1994. El concepto de violación lo desarrolló a folios 10 y siguientes.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado judicial del Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que el actor no superó los 900 puntos en las evaluaciones que por su desempeño se le realizaron durante los años 1992 a

2000. (fls.29-32) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda. (fl.

62-68). En primer lugar manifestó que el actor se ha desempeñado para la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá desde 1979 como Auxiliar de Servicios Generales, por tanto el derecho pretendido se encuentra previsto en las Resoluciones 3528 de 1993, por la cual se reglamenta la prima técnica para los funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional y 5737 de 1994, que la hizo extensiva a los empleados del orden nacional que cumplan funciones administrativas. Conforme a lo anterior procedió a verificar las calificaciones que sobre su desempeño se le habían realizado desde el año de 1992, a lo cual concluyó que nunca consolidó el derecho a la prima técnica como quiera que en ninguna de sus evaluaciones realizadas durante la vigencia del Decreto 1661 y 2164 de 1991, obtuvo una calificación superior a 900 puntos. EL RECURSO El apoderado de la parte actora solicita que se revoque el fallo del Tribunal que denegó las pretensiones y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 71 a 75).

Manifestó, en síntesis, que si bien es cierto todas las evaluaciones de desempeño no fueron favorables a la luz del Decreto 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 del mismo año, es deber de la Administración reconocer aquellos períodos en los cuales se obtiene el 90% o más de la calificación de servicios. Agregó que el hecho de que con la expedición del Decreto 1724 de 1997, se haya suprimido el derecho a ciertos grupos de trabajadores, esta restricción no cobija al actor, pues la fecha de su vinculación con el ente territorial fue muy anterior al nacimiento de dicha normativa. Admitido el recurso de apelación, surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el actor tenía o no derecho a la Prima Técnica por evaluación de desempeño. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo. De ahí que tal prestación pueda obtenerse por dos modalidades: por títulos de estudios de formación avanzada o por evaluación del desempeño. Según lo previsto en el artículo 7° del Decreto reglamentario 2164 de 1991, corresponde al Jefe del organismo y en las entidades a las Juntas o Consejos

Directivos o Superiores, determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Ministro de Educación, mediante la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 reguló la prima técnica en lo que corresponde a su sector, definiendo las condiciones particulares de asignación a los empleados de la entidad según sus propios criterios. En el parágrafo 3° del artículo 2° de la citada Resolución se consagró el derecho a obtener la prima técnica por evaluación del desempeño conforme a lo establecido en el Decreto No. 1661 de 1991, esto es, para todos los niveles. Esta Resolución señaló los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que debe acreditar el candidato y ponderación de factores, entre otros. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño dispuso: Artículo 3º. Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica: ... a) Prima técnica por evaluación del desempeño

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento Administrativo de la Función

Pública. ... Así mismo, mediante la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministro de

Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales en los siguientes términos: "Art.1° Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional. "Art. 2 Los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica para los funcionarios indicados en el articulo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991". De lo anterior se colige que los empleados administrativos de los Colegios nacionales y nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de

transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. En torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia: "11Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel "que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él", lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una "situación jurídica concreta o subjetiva", y no de una mera expectativa, esto es, de una "situación jurídica abstracta u objetiva". Por ende, aclara ese tribunal, "se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir

una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha llegado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"... "Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa, que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho, y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación...1”. (Negrilla fuera de texto) En el sub judice el demandante acreditó que se encontraba vinculado en propiedad, que laboró en el ramo administrativo nacionalizado como Auxiliar de Servicios Generales (fl. 9 Cuaderno de pruebas) y que obtuvo los siguientes puntajes en la calificación por evaluación del desempeño: Desde el 1 de mayo de 1992 hasta el 30 de abril de 1993 => 565 (fl. 27 C2 ) Desde el 1 de mayo de 1993 hasta el 15 de abril de 1994 =>490(fl. 26 C2)

Desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 28 de febrero de =>525 (fl. 25 C2) 1995 Desde el 1° de marzo de 1995 hasta el 28 de febrero de => 620 (fl. 24 C2) 1996 Desde el 1º de marzo de 1996 hasta el 27 de junio de 1996 => 678 (fl. 23 C2) Desde el 1º de marzo de 1996 hasta el 8 de febrero de => 804 (fl. 21 C2) 1997 Como se puede observar, en vigencia de los Decretos 1661 y 2461 de 1991, el actor nunca logró alcanzar el puntaje requerido para ser acreedor de la Prima Técnica por evaluación de desempeño. En razón a ello, no puede estar cobijado por el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, que si bien restringió la prima en comento para ciertos funcionarios, estableció un régimen de transición con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica o que hubiesen consolidado su derecho antes del 4 de julio de 1997 -fecha de entrada en vigencia del citado Decreto-, podían continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Por eso, y sin necesidad de analizar los puntajes alcanzados en los períodos posteriores a los aquí reseñados, considera la Sala que el actor nunca tuvo derecho a la Prima Técnica por evaluación de desempeño mientras estuvieron vigentes los Decretos que le permitían acceder a ella, razón por la cual se procederá a la confirmación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMÁSE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 20 de septiembre de 2007, en el proceso instaurado por Oscar Eduardo Rodríguez Madero contra el Departamento de Boyacá- Secretaría de Educación Departamental-. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO